כיצד יש לסווג את זכות הבניה: מכוח רישיון או כבעלת מאפיינים קנייניים?

אילן שרקון עו"ד

כיצד יש לסווג את זכות הבניה על הציר הנע בין הגישות הרואות בזכות הבניה כזכות מכוח רישיון ובין הגישה הרואה בזכות הבניה כבעלת מאפיינים קניינים וחלק ממארג הזכויות הקניינות הנובעות מכוח הבעלות במקרקעין?

ראשית, לדברי עורך דין אילן שרקון, יש לציין, כי בכדי שזכות במקרקעין תהפוך לזכות קניינית עליה למלא אחר אחת מהחלופות הבאות:

  • היותה זכות מנויה בחוק המקרקעין ורשומה במרשם המקרקעין.
  • היותה מנויה בחוק המקרקעין ואינה טעונה רישום לפי חוק המקרקעין עצמו {כגון שכירות קצרת מועד או זכות קדימה בין בני זוג}.
  • היותה מנויה בחקיקה חיצונית לחוק המקרקעין ורשומה במרשם המקרקעין.
  • היותה מנויה בחוק אחר הפוטר את חובת הרישום בהוראה פוזיטיבית.

אם-כן, מציין עו"ד אילן שרקון, נראה, כי בהתאם לחקיקה הקיימת זכות הבניה אינה יכולה להיתפס כזכות קניינית קלאסית שכן אין היא טעונה רישום ואף אינה נמנית על רשימת הזכויות שמקרקעין המהווה רשימה סגורה.

ואולם, כפי שצויין לעיל, מלאכת סיווגן של זכויות צריכה להיעשות על-פי תכנה ומהותה ולאו דווקא על-פי ההגדרות הקיימות בחוק, אשר-על-כן, על-פירושם להתאים עצמו לתכלית החוק הרלוונטי.

זכות הבניה הינה בעלת מאפיינים דומים לזכות הקניינית או כפי שהגדיר אותה כב' השופט טירקל בפרשת ר.א.ר.ד. לעיל {"מקום לומר שזאת זכות קניינית בכוח, כביכול "נכס עוברי", שעליו להבשיל כדי להגיע לשלמות"}.

זכות הבניה, לטענת עו"ד אילן שרקון, איננה יכולה להוות זכויות של רישיון לשימוש במקרקעין גרידא, שכן זכות הרישיון מאופיינת כזכות אישית אשר אינה ניתנת להעברה.

בנוסף, וכפי שהצגנו לעיל, מכוח זכות הבניה יבנה נכס של ממש ובהתאם לקביעת בית-המשפט כפי שהצגנו לעיל, יש ליתן יתר דגש ותשומת לב למהות הזכות מאשר לזכותה.

זכות הבניה הינה אחת מזכויות הקשורות למקרקעין המורכבות ביותר, אשר הינה בעלת מאפיינים אשר אינם מאפשרים את הגדרתה כזכות קניינית קלאסית, על-אף הקושי בסיווגה, לעניות דעתי, נראה כי זכות הבניה הינה כמעין יציר כלאיים המשלבת בתוכה תכונות של זכות בקניין בד בבד עם מאפייניה כהיתר הדורש רישיון.

כך נראה כי במידה ונבחן את זכות הבניה כזכות שברישיון, לדידם של אלה הרואים בה זכות אישית הרי שזו ניתנת להעברה ואף לדידם של אלה שגורסים כי אינה מהווה זכות אישית, הרי שבהליכת הליך רישום מוסדר לזכות ניתן להכשיר את העברתה וכן לדידם של אלה הגורסים כי מאפייניה של זכות הבניה קרובים יותר לזכות קניינית, הרי שיש קושי בהגבלת הסחירה בזכות.

מבלי לקבוע מסמרות בעניין ומבלי לבכר גישה זו או אחרת נוכחים אנו כי וודאי ניתן לראות בזכות הבניה, כזכות ייחודית מעיין קניינית, כך שבהתקיים רישום מוסדר של הזכות, ניתן יהיה לסחור בה אף במנותק מהקרקע.

מתוך ספרו של עו"ד אילן שרקון: "אחוזי בניה" בחוק

לפי עו"ד אילן שרקון, החקיקה הישראלית אינה יוצקת תוכן מפורש באופן הגדרתה את המונח זכות בניה, אשר פירושו, הסך המותר לבניה כפי שהוא מוצג באחוזים מתוך סך כל השטח – "אחוזי בניה". כמו כן, ההתייחסות הקיימת אינה מגלמת את מרכזיות הזכות בחיי תושבי המדינה וודאי שאינה מביאה לידי ביטוי מספק את הפוטנציאל הרב הגלום בשימוש מיטבי ומודרני בזכויות הבניה. למעלה מזאת, השימוש שניתן לעשות בזכות הבניה לצורך קידום היבטים חברתיים, תכנוניים, קניינים ומיסויים, אף הוא אינו בא לידי ביטוי.

החקיקה המרכזית, מצויה בהוראות חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, בחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 ובתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992}.

המקור הראשון, קובע כי הבעלות בשטח של הקרקע כוללת את השימוש בו ובכל דבר המחובר אליו, אל עומק האדמה ואל הגובה, ומאפשרת כל ייעוד עבורו ובלבד שיעמוד במגבלות החוק.  סעיף 2 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כי הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם".

כבר בסעיף זה עולות תובנות סותרות לכאורה. מחד, לפי סעיפים 11 ו- 12 לחוק המקרקעין, אין כל מגבלה, על פניו, המוחלת על זכות הבעלות במקרקעין. הווה אומר, זכותו של הבעלים במקרקעין לבנות על קרקע בבעלותו, ככל העולה על רוחו. כך לדברי עו"ד אילן שרקון. מאידך, סעיף 2 סיפא לחוק המקרקעין מסייג וקובע, כי יש והיקף השימוש בזכות הבעלות במקרקעין תוגבל מכוח דין או הסכם {גד נתן וצחי טנא "מהותן הקניינית של זכויות הבניה" מקרקעין ח/4 50 (2009)}.

המקור השני, חוק התכנון והבניה, מבקש להסדיר את המגבלות החלות, כאמור, על זכויותיו של פלוני במקרקעין ובהתאם לזאת מסמיך את מוסדות התכנון השונים להגביל את זכות הבעלים במקרקעין על-ידי הטלת מגבלות על קווי בניין, שמירת מרווחי בניה, הגבלת השטח המותר לבניה ועוד.

מכאן, כי כל תכנית מתאר מאושרת מחוייבת בהתייחסות לפרטים מהותיים רבים, אולם אין חובה לקבוע ו/או להגדיר את היקפן של זכויות הבניה בכל מגרש ומגרש. כך לפי עו"ד אילן שרקון.

אחוזי הבניה כמגבלה על זכות הבעלות | מתוך ספרו של עו"ד אילן שרקון 'זכויות בנייה'

לפי עו"ד אילן שרקון, הגישה הרואה בזכות הבניה כמגבלה על זכות הבעלות גורסת, כי כאשר מסירה הרשות השלטונית את ההגבלה, וקובעת כי מותר יהיה לבעל מקרקעין, לבנות שטח רצפה גדול יותר משנקבע בתחילה – אין היא נותנת לו דבר ובייחוד אינה נותנת לו "אחוזים", אלא היא מסירה את ההגבלה מהבעלות או מקלה אותה, בכך מאפשרת הרשות השלטונית לבעל הזכות לנצל את זכות הבניה שהיתה נמצאת בידו עוד קודם אך יכולתו לנצלה נמנעה עקב הטלת מגבלת אחוזי בניה מותרים {תאודור אורין "אחוזי בניה – זכות קניינית?" הפרקליט ל"ה 256 (תשל"ט)}.

גישה זו גורסת אם-כן, כי אחוזי הבניה אינם אלא מגבלה הרובצת על זכות הבעלות בקרקע, והשימוש בזכות הבניה כרוכה בזכות הבעלות ולפיכך אין להתייחס לזכות הבניה כאל זכות עצמאית העומדת בפני עצמה.

עוד עולה מגישה זו, כי כאשר מוסד תכנוני מאשר תוספת בניה על שטח הבניה שהיה מותר עד לאותה החלטה, אין להתייחס לכך כאל "הענקה" של אחוזי בניה אלא כאל הסרת המגבלה אשר היתה קיימת. הסרת המגבלה מאפשרת שימוש רחב יותר בזכות שהיתה קיימת לבעל המקרקעין מלכתחילה כחלק בלתי-נפרד לזכות הבעלות במקרקעין. כך לדברי עו"ד שרקון.

דברי חיזוק לגישה זו ניתן למצוא גם בדברי ההסבר להצעות חוק התכנון והבניה {הצעת חוק התכנון והבניה, התשכ"ג-1962, ה"ח 532 וכן הצעת חוק התכנון והבניה, התשי"ט-1959, ה"ח 389} ובשורה של פסקי-דין אשר אימצו גישה זו, כך בפסק-דין רחמני {ע"א 219/87 רחמני נ' הדר, פ"ד מג(3), 489 (1987)} נקבע:

"תכנון העיר והכפר מבוצע לפי החוק הקיים באמצעות "תכנית בנין-עיר"… עיקר ההוראות שבתכנית הן הגבלת שימוש בקרקע, קביעת צורת הבניה…"

עוד נקבע, כי אחוזי הבניה אינם אלא שיעורי ההגבלה הקבועים בחוק המוטלים על בעל הזכות במקרקעין.

 

 

 

עוד מציין עו"ד אילן שרקון, כי גישה זו מוכיחה את עצמה כמתאימה למדיניות של ישראל בכל הנוגע לזכויות הבניה, אולם אין לקבל גישה זו, לטעמי. ניתן לראות בחוק התכנון והבניה כחוק שבא להסדיר ולהכווין את המדיניות התכנונית, ולא להוות כחוק מגביל על זכותו של הפרט במקרקעין. עניין זה משול לדימוי בו שוטר תנועה מכוון את התנועה בצומת פקוק, ובכך מאפשר לכלי הרכב את התנועה במרחב המשותף במסגרת של כללים וחוקים ידועים לכל, וזאת בכדי למנוע תאונה.

כך גם דיני התכנון והבניה בישראל, במצב מתוקן, אינם מתיימרים לבטל או להתערב בשאלת זכות הבעלות של בעל קרקע כזה או אחר, אלא משמשים, כאמור, ככלי המסדיר את אופן ניצול זכות הבעלות במרחב המשותף בכדי למנוע "תאונות" משפטיות ותכנוניות.

 

מתוך ספרו של עו"ד אילן שרקון: הגישות השונות באשר לזכויות בניה

בספרות הובעו דעות שונות בעניין זה. ישנם מלומדים הסבורים כי מדובר בזכות קניינית {תאודור אורין "אחוזי בניה – זכות קניינית" הפרקליט לב 526 (1978); גד נתן וצחי טנא "מהותן הקניינית של זכויות הבניה" מקרקעין ח/4 53, 80 (2009)} או מעין קניינית {מרדכי גלוסקה "זכויות בניה – נכס עובר לסוחר?" מקרקעין א/6 44 (2002)}.

מלומדים אחרים סבורים כי לא ניתן לראות בזכויות הבניה זכות קניינית {מוטי בניאן דיני מקרקעין עקרונות והלכות (מהדורה שניה, 2004), 167-166; ויסמן בעלות ושיתוף, 419}.

זאת ועוד. עם השנים חל שינוי מסויים בתפיסה הקלאסית תוך שבית-המשפט העליון מכיר בכך שזכויות בניה קיימות ועתידיות יכולות להיות מושא להסכמות חוזיות בדבר ניצולן, לרבות במנותק מהקרקע, בנסיבות שבהן הצדדים לחוזה נתנו דעתם על כך {ראה למשל ע"א 5160/11 נווה סער חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' א.צ. ברנוביץ ובניו (1985) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.02.14)}.

בית-משפט העליון אף הכיר, בכך שהתפתחה בישראל "פרקטיקה" של מסחר בזכויות בניה לשם "ניודן" {ראה למשל ע"א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד חברה לבניין בע"מ ואח' נ' מנהל מס שבח רחובות, פ"ד סב(1), 57 (2006); עע"מ 3030/03 לב נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה באר שבע, פ"ד נט(1), 851 (2005)}.

ואולם, אף שקיימת פסיקה לפיה ניתן להגיע להסכמות חוזיות בדבר ניצולן של זכויות בניה במנותק מהמקרקעין, אין משמעות הדבר כי מדובר בנכס קנייני עצמאי שניתן להעביר בו בעלות במנותק מהמקרקעין, מציין אילן שרקון.

כך, למשל, ב- ע"א 3451/07 {קאופמן נ' כהן, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.02.10)} נמכרו זכויות הבניה בגג בית משותף לצד שלישי אשר לא היה בעל זכויות באותו בית. בית-המשפט קבע כי מדובר "בהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין" וכי "התחייבות זו מתייחסת כאמור לגג הבניין ולזכויות הבניה בו וכוללת תנאים (בניית דירות חדשות על הגג) אשר אם יתממשו תיווצרנה למשיבים זכויות קנייניות במקרקעין הנדונים, קרי בדירות החדשות אשר תיבנינה על גג הבניין…".

למסקנה דומה הגיע בית-המשפט ב- ע"א 436/60 {עזרי ואח' נ' קליין ואח', פ"ד טו 1177 (1961)}, שם הסכימו רוכשי דירות בבית משותף לוותר על זכויות הבניה העתידיות בבניין ולהותירן בידי החברה הקבלנית שממנה רכשו את הדירות. חברה זו נותרה ללא כל אחיזה בקרקע, עת שבית-המשפט קבע כי לא ניתן לסווג כ"דירה" את המחסן שאליו הצמידה החברה את זכויותיה. בנסיבות אלה קבע בית-המשפט, כי יש בכך משום "התחייבות חוזית בת תוקף שאינה ניתנת למימוש…" ואשר יש לקיימה על דרך של ביצוע בקירוב.

סיכומם-של-דברים, זכויות בניה אינן נכס עצמאי במנותק מהקרקע שאליה הן מתייחסות ועל-כן אינן יכולות לשמש נושא לבעלות נפרדת מאותה קרקע באופן המחייב כלפי כולי עלמא {In rem}. ביכולתן להיות אך מושא להסכמות חוזיות בדבר ניצולן, באופן היוצר התחייבות חוזית אובליגטורית כלפי הרוכש.

לדברי אילן שרקון, אשר לזכויות בניה עתידיות קבע בית-המשפט בעניין חברת דואר ישראל כי זכויות בניה עתידיות הן מטבען זכויות אובליגטוריות ולא קנייניות, אף שאינו יכול לשלול מראש חריגים לכך.

זכות בניה עתידית משקפת למעשה את הציפיה כי רשויות התכנון יעניקו היתר לבניה נוספת על הקרקע. ציפיה זו אינה מבוססת על זכות משפטית. אין לאדם זכות קנויה כי רשויות התכנון יעניקו לו זכויות בניה בעתיד. ממילא ציפיה שכזו, אשר התממשותה אינה ודאית כלל וכלל, אינה יכולה להיחשב לנכס, מוסיף אילן שרקון.

יתירה-מזאת, עסקה בנכס עתידי אשר אין ודאות בהיווצרותו היא התחייבות אובליגטורית בלבד ואין לה השלכות קניינות.

 

 

מתוך ספרו של עו"ד אילן שרקון: רישום "זכויות בניה" במקרקעין בספרי רישום המקרקעין

"הפסיקה בישראל אינה דנה ומרחיבה באשר למעמדה של זכות הבניה". כך לפי אילן שרקון. דומה כי זכויות הבניה מופיעות בעיקר בהקשרן לנפח הבניה ומקבלות פירוש שונה במקצת עבור מקרים שונים. בעוד שבמקרים מסויימים, זכויות הבניה אינן אלא ההיתר של בעל המקרקעין להגיש בקשה להשתמש בשטחו; במקרים אחרים, זכויות הבניה הינן הזכות הניתנת מהריבון לניצול השטח על-ידי בעליו.

כך או אחרת, בעוד שיש הסוברים כי זכויות בניה הינן כחסרות ערך כאשר הן מנותקות מהמקרקעין, דומה כי המדינה משתמשת במתן זכויות בניה כתמריצים שונים, ומתוך כך, גם מאפשרת לניידן, כמו היו קניין סחיר.

ואולם ברי, כי ככל שנקבע, אין מניעה לנייד זכויות בניה והן אינן תלויות קרקע ספציפית לה הוענקו מלכתחילה. הווה אומר, במהותם של דברים –  העמדה השלטת הינה כי זכויות בניה הינן סחירות במנותק מהקרקע.

כמו-כן, נראה כי קיימת חוסר התאמה בין הפסיקה ובין הפרקטיקה הקיימת, כאשר הליך של ניוד זכויות בניה מתקיים הלכה למעשה בישראל, בשלב זה במסגרת תכניות ספציפיות, ובעיקר כמנגנון מתמרץ במטרה לקדם מטרות ציבוריות.

כך למשל, במסגרת תמ"א 38 מנוצל הליך הניוד במטרה לממן את חיזוק המבנים, או במסגרת תכנית שימור מבנים ת"א אשר מטרתה – מתן אפשרות ניוד זכויות על-ידי קביעת קריטריונים של "מגרש נותן" ו"מגרש מקבל".

לדברי אילן שרקון, מעמדה הרעוע של "זכות הבניה" והעדר מסגרת חקיקתית להכרה בה כזכות עצמאית, מוצאת את ביטוייה בהלכה הפסוקה דלעיל. יחד-עם-זאת, לא מן הנמנע כי קיימות דרכים עקיפות, שאף תוארו לעיל, על מגבלותיהן לרישומה של עיסקה כזו ואבטחתה.

כך למשל, בבניין הרשום כבית משותף יש לעגן את זכויות הבניה שיש לדירה  בתקנון תוך הדגשת הזכות לבנות; בקרקע הנמצאת בעלות משותפת ניתן לעגן את זכויות הבניה בהסכם שיתוף – על המגבלות שבחוק המקרקעין לגבי תקופת חלותו – תוך צירוף תשריט או במקרה הטוב יותר את הבקשה להיתר בניה על החלקה שבה ממוצות כבר זכויות הבניה.

כפי שתואר לעיל לכל עסקה כזו קיימות מגבלות שמותירות את "זכות הבניה" במעמד נחות מול הזכויות במקרקעין. לאחר שסקרנו בהרחבה, את מה שנראה כלאקונה חקיקתית, בכל הנוגע לאופן ההתייחסות למונח אחוזי בניה, הפסיקות המשפטיות המגוונות, מציין אילן שרקון, מעורכי הדין המובילים בישראל.

עו"ד אילן שרקון כותב בספרו על "זכויות בניה" בפסיקת בתי-המשפט

ככל הנראה, לאור קיומה של החקיקה הדלה לעניין "זכויות בניה" ובהסתמך על הספרות האקדמית אשר עסקה בנושא וניסתה ליצוק תוכן מהותי למונח זכויות הבניה, התפתחו בפסיקה מספר מגמות שונות בהתייחסותן לאחוזי בניה ומהותן.

הגישה המרכזית אשר עולה במספר רב של פסקי-דין היא פרשנותם של בתי-המשפט בנוגע למהותם של אחוזי בניה. התייחסותה של הפסיקה בכל הנוגע לזכויות בניה כאל זכות, נדונה לראשונה בעניין לווינהיים {ע"א 136/63 לווינהיים ואח' נ' שוורצמן ואח', פ"ד יז 1722 (1963) (להלן: "פרשת לווינהיים")}, שם קבע כב' השופט ברנזון בין היתר, כי "אחוזי בניה בלתי-מנוצלים הם ללא ספק זכות בעלת ערך השייכת לכל בעלי הדירות יחד". 

פסק-הדין בעניין לווינהיים מוביל לשלוש מסקנות עיקריות:

הראשונה, אחוזי בניה בלתי-מנוצלים הם ללא ספק זכות בעלת ערך השייכת לכל בעלי הדירות יחדיו.

השניה, כל זכות בעלת ערך הנלווית לנכס אשר אינה נופלת לתחום הרכוש המשותף שייכת לכלל בעלי הדירות.

השלישית, אחוזי בניה בלתי-מנוצלים הם ללא ספק זכות שכזאת.

"אולם להבדיל מזכויות בניה, בכל הנוגע לבתים משותפים, נוצרה קביעה כי אחוזי בניה אינם זכות עצמאית, אלא זכות הנובעת מהבעלות על הקרקע ואין לנתקן מזכות הבעלות." מצטט עו"ד אילן שרקון בספרו.

בעניין רחמני {ע"א 219/87 רחמני נ' הדר, פ"ד מג(3), 489 (1987)} קבע כב' השופט לוין:

"… במקרה כזה לא יכולה להיות מחלוקת כי אי-אפשר לו למוכר להיפטר מכל חלק המקרקעין מסויימים שהוא מוכר לאחר ולטעון לבעלות שנותרה לו באחוזי בניה על אותם מקרקעין. אי-אפשר לו לאדם לסחור באחוזי בניה במנותק מן המקרקעין שלהם הם מתייחסים, שהרי אחוזי הבניה אינם "זכות" במובן המוחשי של הדבר, אלא הם הגבלה ש"יורדת" על בעל המקרקעין מטעם הרשות…"

גישתו זו של כב' השופט לוין, מוזכרת גם בעניין ביבי {ע"א 19/81 ביבי נ' הוברט, פ"ד לז(2), 497 (1983)} שם קבעה כב' השופטת אבנור, כי אחוזי בניה הם בגדר זכות לבקש היתר בניה ולא נכס בפני עצמו.

כב' השופט ברנזון מסכים עם תפיסה זו, ובעניין לוי {ע"א 395/74 לוי נ' סמואל, פ"ד כט(2), 39 (1975)} הוא מבהיר, כי אחוזי בניה, הן אלו הניתנים מלכתחילה והן אלו הניתנים בדיעבד אינם אלא זכות בעלת ערך השייכת לנכס עצמו וכדבריו:

"מה לי אחוזי בניה קיימים מלכתחילה ומה לי תוספת בשל אחוזי בניה הניתנת בדיעבד? אלה כמו אלה נלווים לנכס והם זכות בעלת ערך השייכת לנכס, כלומר לבעלי הדירות כולם…"

בעניין לוסטיג {רע"א 2821/95 לוסטיג נ' מייזלס, פ"ד נ(1), 517 (1996)} מדגישה כב' הנשיאה בייניש כי אחוזי הבניה אינם אלא מגבלה חוקית להיקף הבניה במקרקעין על-פי תכנית המתאר וכדבריה:

"אחוזי הבניה אינם מושג שהוגדר בחוק, אך ההיתר לבנות במקרקעין הניתן על-פי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, שהוא הקובע מגבלה חוקית להיקף הבניה במקרקעין, ניתן בהתאם לאחוזים המותרים לבניה על-פי תכנית המתאר…

לדברי אילן שרקון:  על-פי פסיקתו של בית-משפט זה, הזכויות הללו נובעות מהבעלות בקרקע, וקונה הרוכש את הבעלות במקרקעין רוכש גם את תכונותיה של אותה קרקע, ובכלל זה את הזכות לניצול השטח המותר לבניה, היינו, את אחוזי הבניה שהוקצו לה על-פי התכנית…

בשל טיבן של זכויות הבניה כאמור לעיל, ובשל היותן כרוכות בבעלות, אין הן יכולות לשמש נושא לבעלות בנפרד מהזכויות במקרקעין…"

אף כב' הנשיאה בייניש מסכימה בעניין לוסטיג כי אחוזי הבניה אינם יכולים להיכלל כנכס במנותק מן הקרקע עצמה, אך מסגירה את ערכם הכספי באמרה:

"זוהי, למעשה, אפשרות ניצול הקרקע לבניה על-פי הדין, ואפשרות זו היא אחד הנתונים הקובעים את פוטנציאל ניצול הקרקע ולכן גם את ערכה."

גישה זו מתייחסת לאחוזי בניה באופן צר כנגזרת מהבעלות על הקרקע גרידא.  מוסיף אילן שרקון.

גישה שונה ואמיצה מוצגת בעניין ישעיהו {ע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נט(6), 449 (2005)} שם קבע כב' השופט טירקל:

"סבורני שיש לראות בזכויות הבניה נכס שהוא יותר מזכות חוזית גרידא, ואף-על-פי שזכות זאת אינה עולה כדי זכות קניינית ממש, לכל דבר ועניין, היא קרובה אליה… בשולי הדברים יוער כי ניתן גם לראות בזכות הבניה מעין זכות קניין… זכות הבניה תמומש כאשר יחליט בעל הזכות לבנות, וכאשר יינתן לו היתר בניה, וניתן לראות בה זכות הקרובה מאוד לזכות קניינית במובן זה שאם תמומש, מה שיקום מכוח זכויות הבניה יהיה נכס קנייני ממש. יש מקום לומר שזאת זכות קניינית בכוח, כביכול "נכס עוברי", שעליו להבשיל כדי להגיע לשלמות."

{הדגשות אינן במקור – א.ש.}

גישתו זו של כב' השופט טירקל, הבוחנת את זכויות הבניה כ"נכס עוברי" כהגדרתו, יוצקת לטעמי לראשונה, תוכן מהותי ואמיתי, למונח זכויות הבניה. תוכן אשר יש בו להכיל את חשיבותה של הזכות ואת מכלול ההיבטים הגלומים בה.  מציין אילן שרקון.

הלאקונה החקיקתית לעניין מעמדה של זכות הבניה הובילה במרוצת השנים להתפתחות גישות שונות בכל הנוגע לזכויות הבניה בניסיון לסווגן, ליצוק תוכן מהותי למעמדן ולהקנות להן מעמד קנייני, משפטי ותכנוני.

הגישה האחת רואה בזכות הבניה כמגבלה שלטונית על זכות הבעלות.

גישה שניה, גורסת, כי זכות הבניה הינה זכות קניינית הנובעת ו/או מתקיימת מעצם קיומה של זכות הבעלות על קרקע.

גישה שלישית שמה פעמיה דווקא על מקרה של התנגשות בין הוראות חוק המקרקעין להוראות חוק התכנון והבניה. לפי גישה זו לעניין זכות הבעלות, גוברות הוראות חוק התכנון והבניה.  מסכם אילן שרקון.

עו"ד אילן שרקון כותב בספרו על הגדרת המונח "אחוזי בניה" בחוק

החקיקה הישראלית אינה יוצקת תוכן מפורש באופן הגדרתה את המונח זכות בניה, אשר פירושו, הסך המותר לבניה כפי שהוא מוצג באחוזים מתוך סך כל השטח – "אחוזי בניה".

"לטעמי, ההתייחסות הקיימת אינה מגלמת את מרכזיות הזכות בחיי תושבי המדינה וודאי שאינה מביאה לידי ביטוי מספק את הפוטנציאל הרב הגלום בשימוש מיטבי ומודרני בזכויות הבניה." מצטט עו"ד אילן שרקון בספרו.

למעלה מזאת, השימוש שניתן לעשות בזכות הבניה לצורך קידום היבטים חברתיים, תכנוניים, קניינים ומיסויים, אף הוא אינו בא לידי ביטוי.

החקיקה המרכזית לענייננו מצויה בהוראות חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, בחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 ובתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992}.

המקור הראשון, קובע כי הבעלות בשטח של הקרקע כוללת את השימוש בו ובכל דבר המחובר אליו, אל עומק האדמה ואל הגובה, ומאפשרת כל ייעוד עבורו ובלבד שיעמוד במגבלות החוק. סעיף 2 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כי:

בעלות

הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם".

כבר בסעיף זה עולות תובנות סותרות לכאורה. מחד, לפי סעיפים 11 ו- 12 לחוק המקרקעין, אין כל מגבלה, על פניו, המוחלת על זכות הבעלות במקרקעין. הווה אומר, זכותו של הבעלים במקרקעין לבנות על קרקע בבעלותו, ככל העולה על רוחו.

מאידך, סעיף 2 סיפא לחוק המקרקעין מסייג וקובע, כי יש והיקף השימוש בזכות הבעלות במקרקעין תוגבל מכוח דין או הסכם {גד נתן וצחי טנא "מהותן הקניינית של זכויות הבניה" מקרקעין ח/4 50 (2009)}.

לדברי אילן שרקון: המקור השני, חוק התכנון והבניה, מבקש להסדיר את המגבלות החלות, כאמור, על זכויותיו של פלוני במקרקעין ובהתאם לזאת מסמיך את מוסדות התכנון השונים להגביל את זכות הבעלים במקרקעין על-ידי הטלת מגבלות על קווי בניין, שמירת מרווחי בניה, הגבלת השטח המותר לבניה ועוד.

כך לדוגמה, מונה סעיף 62 לחוק התכנון והבניה מהן תכניות בסמכותן של ועדות מחוזיות, ועדות מקומית ובין היתר, מציין סעיף 62א(ג)(4) לחוק התכנון והבניה כי על תכנית מתאר שאושרה לכלול לכל הפחות פרטים בדבר ייעוד הקרקע, קביעת שטחים המיועדים לשימוש צורכי ציבור, הנחיות לעניין שטחי הקרקע המיועדים לצורכי תחבורה, ביוב ותשתית וכמו-כן הנחיות לעניין גובה הבניין. עוד קובע סעיף 62א(ג)(4)(ג) לחוק התכנון והבניה כדלקמן:

"(ג) קביעת השטח הכולל המותר לבניה בכל ייעוד ובכלל הייעודים, גם בלא קביעת זכויות בניה בכל מגרש או במגרש כלשהו…"

מכאן, כי כל תכנית מתאר מאושרת מחוייבת בהתייחסות לפרטים מהותיים רבים, אולם אין חובה לקבוע ו/או להגדיר את היקפן של זכויות הבניה בכל מגרש ומגרש. מוסיף אילן שרקון.

היעדר דרישה לקביעת היקף זכויות בניה מאפשרת לרשות התכנונית מרחב גמישות בעל חשיבות, אולם יש בהיעדר החובה לקבוע היקף שימוש בזכות הבניה פגיעה בזכותם של בעלי הזכות במקרקעין.

סעיפים 63 ו- 69 לחוק התכנון והבניה מעניקים אף הם סמכויות להגבלת היקף הבניה בקרקע בעת שהם מעבירים קווים הנוגעים בבטיחות, אסתטיקה וייעוד הבניה. המגבלות חלות על מאפיינים כגון, נפח המבנה, המרחב שסביבו וגובהו, חזותו ואף על השימוש הייעודי בו. מציין אילן שרקון.

המקור השלישי, תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992 מביאות לראשונה הגדרה המבקשת לבאר את המושג אחוזי בניה. נשאלת השאלה, האם יש בכוחה של הגדרה צרה זו לעמוד על מהות ייעודם?

תקנה 1 לתקנות הנ"ל קובעת:

"אחוזי בניה כוללים – היחס שבין השטח הכולל המותר לבניה במגרש לבין שטח המגרש כשהוא מבוטא באחוזים."

תקנה 2 לתקנות הנ"ל קובעת:

"בתכניות ובהיתרים יחושבו שטחי בניה ואחוזי בניה לפי הוראות ותקנות אלה."

יובהר כי, התקנות המובאות לעיל, מסדירות את אופן חישוב אחוזי הבניה בלבד, כאשר ברי, כי אין בהבהרת אופן חישובם בכדי לשפוך אור על מהותם וודאי שאין בכך לעמוד על מעמדה הנורמטיבי של זכות הבניה. מסכם אילן שרקון.

 

 

 

 

 

 

עו"ד אילן שרקון כותב בספרו על רשימת הזכויות במקרקעין על-פי חוק המקרקעין

רשימת הזכויות במקרקעין מונה: בעלות, שכירות, חכירה, משכנתה, זיקת הנאה וזכות קדימה.

 

סעיפים 160 ו- 161 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובעים כדלקמן:

 

"160. עצמאות החוק

בענייני מקרקעין לא יחול סימן 46 לדבר המלך במועצתו לארץ-ישראל, 1947-1922.

 

  1. שלילת זכויות שביושר

מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק."

 

בהוראות אלה קיבע חוק המקרקעין את הסממנים השונים המלמדים על קנייניותה של הזכות במקרקעין. חוק המקרקעין אף קבע בסעיף 161 לחוק הנ"ל כי "החל מתחילת תוקפו של החוק אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". מצטט עו"ד אילן שרקון בספרו.

 

הפרשנות השמרנית קובעת, כי בקביעה זו יצר חוק המקרקעין רשימה סגורה של זכויות במקרקעין והן אלו המפורטות אך ורק בחוק המקרקעין. כלומר, קיומה של זכות במקרקעין כזכות קניינית הינה פועל יוצא של היותה ברשימת הזכויות במקרקעין המפורטות בחוק המקרקעין.

 

כך, למשל, נודעת המחלוקת בשאלה באם הרישיון במקרקעין הינו זכות המקרקעין וזאת בנתון שאיננו כלול ברשימת הזכויות במקרקעין דלעיל.

על הלבטים שהיו בעבר לגבי הקביעה שחוק המקרקעין יצר רשימה סגורה של זכויות במקרקעין מצינו בדברי בית-המשפט ב- ת"א (ת"א) 2562/80 {יעל יוסף נ' מרדכי גמעה ואח', פ"מ תש"מ(א), 192 (1980)} באומרו:

"דיוננו נסוב אודות השאלה האם זכות השימוש במקרקעין הינה זכות במקרקעין במשמעות המונח בחוק המקרקעין. זכות השימוש במקרקעין אינה זכות המנויה בחוק המקרקעין. ואולם, אם נגיע למסקנה שבחוקים שהם מחוץ לגדרו של חוק המקרקעין ישנה הכרה בזכות זו כזכות במקרקעין כי אז תהא זו זכות קניינית שיכולה לעבור בירושה." מוסיף אילן שרקון.

 

בסוגיה זו, נודעת עמדתו של פרופ' וייסמן, לפיה, אין רשימת הזכויות במקרקעין מתמצית בחוק המקרקעין בלבד, שהרי בסעיף 161 לחוק המקרקעין נאמר "לפי חוק" ולא "לפי חוק זה" {ראה גם י' ויסמן חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, מגמות והישגים (1970), 40-39}. וכדבריו:

 

לדברי אילן שרקון: "מגמת ההוראה הנ"ל על-פי הוראת השוליים, היא שלילת קיומן של זכויות שביושר. במאמרי ביקורת ובפסיקה שלאחר צאת חוק המקרקעין נתברר שמטרת ההוראה לא הושגה בשלמות משניתן במקרים מסויימים להחדיר דיני יושר בדלת האחורית."

 

ובעמ' 12 לספרו, שם, אומר המחבר כדלקמן:

 

"עולה כמדומה התשובה שבהשתמשו בביטוי 'זכות במקרקעין' התכוון המחוקק לאותן זכויות שתוארו על ידו במפורש בחוק המקרקעין, כ'זכויות במקרקעין' (דהיינו בעלות, שכירות, משכנתה, זיקת הנאה וזכות קדימה), ובנוסף על-כך לכל זכות אחרת במקרקעין שהיא זכות קניינית."

 

פרופ' נינה זלצמן דנה במאמרה {"רישיון במקרקעין" הפרקליט מב 24, 1995}, בשאלה אם למושג "רישיון במקרקעין" יש עדיין קיום משפטי בדיני המקרקעין הישראליים לאחר חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 וחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971 {להלן: "חוק השכירות והשאילה"} ואם-כן, מה משמעותו לצד הזכויות במקרקעין, וביתר דיוק האם יש עוד משמעות למתן רשות במקרקעין להבחין מעסקת שכירות, שאילה או שימוש במקרקעין?

 

פרופ' נינה זלצמן מבחינה, במאמרה הנ"ל, בין זכויות במקרקעי הזולת, כגון שכירות, שאילה וזיקת הנאה – לבין זכויות של בר-רשות. לבר-הרשות היא מתייחסת כלבעל רישיון במקרקעין {ראה עמ' 34 ו- 36} ואילו השכירות והשאילה הן זכויות במקרקעין מעצם היותן נימנות עם הזכויות במקרקעין שבחוק המקרקעין {ראה עמ' 47}.

פרופ' נינה זלצמן מציגה את השאלה הבאה {ראה עמ' 35}: האם לאור שילובו של חוק השכירות והשאילה בהוראות חוק המקרקעין יש עוד משמעות לרשות במקרקעין על סוגיה השונים לצד עסקאות השכירות, השאילה או השימוש במקרקעין?

בדבריה מסתמכת הנ"ל על דברי המשנה לנשיא מ' בן-פורת שהתייחסה להבחנה בין זכויות במקרקעין – שהשאילה היא אחת מהן, לבין רשות:

 

"אף עניינית ספק אם יש מקום להכיר בקיומה של זכות מסוג "רשות", כאשר חוק המקרקעין מגדיר "שכירות" "שאילה" ו"זיקת הנאה" הגדרה רחבה וגמישה. מציין אילן שרקון.

 

למשל, "זיקת הנאה" היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם: סעיף 5 לחוק המקרקעין, "שכירות" מקרקעין היא זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק ולהשתמש בהם שלא לצמיתות (סעיף 3 לחוק המקרקעין); ובאין תמורה בפנינו "שאילה": סעיף 93 לחוק המקרקעין וסעיף 26 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1979. לכאורה קשה להלום מצב שלא יכנס בדלת אמות ההסדר האמור לעיל, בעיקר אם נוסיף להגדרות ולהוראות דלעיל גם את דיני עשיית עושר ולא במשפט ובמקרה מתאים ונדיר את דיני ההשתק."

{ראה ע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) נ' שיבר ואח', פ"ד לט(4), 322 (1985)}

 

פרופ' נינה זלצמן מציינת במאמרה, כי דבריה של המשנה לנשיא נאמרו אגב אורחא בלבד. בפועל המשיכו בתי-המשפט לנהוג על-פי הלכות הרישיון גם לאחר חוק המקרקעין.

 

שילובו של חוק השכירות והשאילה בחוק המקרקעין מביאנו לומר, כי הסכם שכירות, שאילה או שימוש במקרקעין הוא התחייבות לעיסקה במקרקעין, אשר לגבי עריכתה או השלמתה לכלל קניין תחולנה דרישות הכתב והרישום שבחוק המקרקעין {ראו פרופ' נ' זלצמן לעיל}.

 

פרופ' נילי כהן כותבת גם כך במאמרה {"זכות שימוש במקרקעין כזכות במקרקעין" עיוני משפט ד' 425, 438}  כי שאילה במקרקעין היא איפוא זכות קניינית והענקתה מהווה עיסקה.

 

בסופו-של-יום ישנן שתי גישות השונות ביחס למערך הזכויות במקרקעין והחורגות מן הגישה השמרנית לפיה, כאמור, אין זכויות במקרקעין אלא על-פי חוק המקרקעין.

 

הגישה הראשונה היא יצירת זכויות שביושר "תוצרת הארץ". חוק המקרקעין כונן מהפכה בדיני המקרקעין בישראל ובתוך כך קבע בצורה ברורה ומפורשת שמתחילת תוקפו אין עוד זכות במקרקעין אלא על-פי חוק. בכך בא לקיצו עידן זכויות שביושר במקרקעין במשפט הישראלי והן נותרו נחלתו של המשפט האנגלי בו צמחו.

 

בד-בבד עם מתן תוקף להוראת סעיף 161 לחוק המקרקעין שניתק את הזיקה בין דיני המקרקעין בישראל לבין דיני היושר מן המשפט האנגלי התפתחו בחסותו ובגדרו של חוק המקרקעין הלכות חדשות שהכירו בזכות שביושר "תוצרת הארץ".

 

הכרה זו באה  בגדר אותם עניינים מוגדרים ותחומים היטב בהם הכירו בתי-המשפט בישראל בזכות במקרקעין שביושר, וזאת כשהדבר נעשה לא כדי לחתור תחת המשטר שיצר חוק המקרקעין אלא דווקא כדי לחזקו ולתת תוקף להסדרים הגלומים בו, במגמה הפוכה לזו שאותה מבקש התובע מבית-המשפט לאמץ כאן {ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5), 49 (2003); ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4), 199 (1999)}.

 

הגישה השניה היא לפי סעיף 161 לחוק המקרקעין שקבע כי אין זכויות במקרקעין אלא לפי חוק לא נתכוון להוראות חוק המקרקעין בלבד אלא לכך שתיתכנה הקמת זכויות במקרקעין לפי חוק אחר.

 

גישה זו מדגישה כי בביטוי "זכות במקרקעין" התכוון המחוקק לאותן זכויות שתוארו על ידו במפורש בחוק המקרקעין ובנוסף על-כך לכל זכות אחרת במקרקעין שהיא זכות קניינית – זכות כזו יכול ותיווצר על-ידי חוק אחר {בר"ע 178/70 בוקר נ' חברת אנגלו ישראלית, פ"ד כה(2), 121 (1971); תמ"ש (ת"א) 212970/96 ח.מ. נ' א.ה., תק-מש 2001(2), 67 (2001); נינה זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב (1995); נילי כהן "זכות שימוש במקרקעין כזכות במקרקעין" עיוני משפט ד', 425}.

 

כיוון שנאמר "לפי חוק" ולא נאמר "לפי חוק זה", יכולה התיבה "לפי חוק" להתפרש כמאפשרת לפנות לא רק לחוק המקרקעין אלא גם לחוקים אחרים, בהם ימצא מקור ליצירת זכות במקרקעין {ראה גם ויסמן מגמות והישגים, 39; נ' זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב 24, 34, 46 (תשנ"ה), ד' פרידמן עשיית עושר, כרך א', סעיף 16.10, 548; כרך ב', סעיף 28.25, 1098-1097 וסעיף 28.53, 1136; נ' כהן התערבות ביחסים חוזיים, 59-47, 87-86}. מסכם אילן שרקון.

עו"ד אילן שרקון כותב בספרו על הרפורמה בחוק התכנון והבניה – תיקון 101 ותקנות הפטור

מליאת הכנסת אישרה ביום 19.03.14 בקריאה שניה ושלישית את הרפורמה בחוק התכנון ובניה הידועה גם כתיקון 101 לחוק. בהמשך, ביום 24.06.14 חתם שר הפנים על תקנות התכנון והבניה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), התשע"ד-2014. מהלך זה מהווה בשורה גדולה לאחר שניסיונות קודמים לרפורמה משמעותית בתחום התכנון והבניה לא צלחו את הליך החקיקה, תוך השארת סוגיות מערכתיות ונקודתיות הדורשות מענה הולם.

לטענת אילן שרקון, על-פי מנהל התכנון במשרד הפנים, רפורמה זו מהווה שלב אחד מתוך מהלך כולל של תיקון חוק התכנון והבניה המתוכנן לשנים הקרובות, ואשר יכלול בין היתר תיקון להיבטיו הכלכליים של החוק. אישורה של הרפורמה הנוכחית משפיע על עבודת מוסדות התכנון בכלל ועל אופן פעולת הליכי הרישוי בפרט. כמו-כן, יש בתיקון כדי להשפיע על סוגיית זכויות הבניה בכלל. 

עורך דין אילן שרקון אומר כי "היעדים העיקריים שנקבעו ואשר ניתן להם מענה ברפורמה הינם כדלקמן:

הראשון, ביזור סמכויות לועדות המקומיות תוך יצירת מדרג וחלוקת סמכויות בין הועדות המקומיות לועדות המחוזיות באופן שיאפשר האצת הליכי התכנון ושיפור השירות לאזרח.

השני, קיצור משך הזמן הנדרש לאישור תכניות על-פי החוק.

השלישי, ייעול ושיפור הליכי הרישוי והבקרה על ביצוע הבניה, באמצעות:

(א) יצירת מדרג ואבחנה בין מסלולי רישוי להיתרים הכוללים הליך רישוי מלא, הליך רישוי מקוצר ועבודות ושימושים שיהיו פטורים מהיתר בהתאם למאפיינים השונים של הבניה או השימוש.

(ב) הקמת מכוני בקרה לבקרת תכן הבניה וביצוע הבניה על-מנת לייעל את מערך הבקרה על הרישוי והבניה ולקדם את איכות הבניה.

(ג) שינוי סדרי עבודת הועדות המקומיות.

(ד) ייעול וזירוז הליכי התכנון להקמת תשתיות, באמצעות תיקונים שונים ובכלל זאת, הרחבת האפשרות להקמת תשתיות נוספות במסלול מסירת הודעה או בהרשאה."

כותב עו"ד שרקון בספרו.

במסגרת השינויים הכלולים בתיקון ובתקנות, ניתן למנות את השינויים הבאים:

הראשון, שינויים באופן העבודה בועדות המקומיות, הסמכתן והרכבן.

השני, שינויים בסמכויות לאישור תוכנית (מקומית או מחוזית).

השלישי, הרחבת סמכויות לאישור תוכנית בסמכות וועדה מקומית בנושאים כגון: איחוד וחלוקה – גם כאשר מדובר בקרקע עם בעלים אחד, הארכת דרך לצורך גישה למגרש או דרך סמוכה שאינה דרך שאושרה בתכנית ארצית/מחוזית, הגדלת שטחים לצרכי ציבור {הרחבת ההגדרה של "צרכי ציבור", כולל הקמת מתקני תשתית מקומיים}, שינוי קו בניין לרבות קביעתו, קביעת או שינוי גובהם של בניינים ומספר הקומות שניתן להקים בהם מבלי לשנות את היקף השטח המותר לבניה, קביעת או שינוי גודל מינימלי של מגרש, קביעת הוראות לעניין הריסת בניינים, לעניין זכות מעבר או זכות להעברת תשתיות ולעניין הפקעת קרקע הנדרשת לצרכי ציבור והכל אם הדבר דרוש למימוש תכנית ולבניה לפיה ועוד.

הרביעי, סמכויות וועדה מקומית עצמאית מיוחדת: וועדה שהוסמכה על-ידי שר הפנים ורשאית לעסוק בשני תחומים נוספים נוסף לוועדה מקומית רגילה ולוועדה מקומית עצמאית – תכנית לפינוי-בינוי במתחם פינוי-בינוי, ותכנית במתחם התחדשות עירונית.

החמישי, וועדה מקומית עצמאית עם תכנית כוללנית: וועדה אשר יוקנו לה מלוא סמכויות התכנון בהתאם לתכנית הכוללנית. התנאי: תכנית כוללנית שאושרה לאחר  ה- 15.06.06 או שטרם חלפו 20 שנה מיום אישורה של התכנית הכוללנית.

השישי, החלת שינויים בהוראות כלליות לגבי תוכניות {כגון: סמכות להגשת תכניות, תכנית מצומצמת, לוח זמנים מרבי לאישור התכנית ברמות השונות,  מועד הגשת תכניות ועוד}.

השביעי, הקמת ועדות-משנה של המועצה הארצית – ועדת-משנה לעררים על החלטת וועדה מחוזית או רשות רישוי מחוזית, וועדת-משנה להשלמת תוכניות בסמכות מחוזית אשר לא הושלמו במועדן.

השמיני, שינויים בנוגע לתשתיות לאומיות וקרקע חקלאית.

התשיעי, תוספות לעניין דירות קטנות ודיור בהישג יד {דיור בר השגה}.

העשירי, שינויים בהליך הרישוי. מוסיף ע"וד שרקון בפסקה הבאה.

 

גורם נוסף  עיקרי, שהעיר את הצורך בהסדר ואף שימש כגורם מזרז ליצירתו בשלהי המאה ה- 19, נעוץ בתהליך פיתוחן של שיטות מרשם מודרניות.

אף-על-פי ששיטת תכנון ומרשם הקרובה ביותר לזו אשר בשימוש כיום תוכננה על-ידי הבריטים, "את הניסיונות הראשונים ליצור (יש מאין) תשתית רישום שתסייע לעקוב אחר שרשרת זכויות במקרקעין בארץ ישראל יש לזקוף לזכותם של השלטונות העות'מאניים". מצטט בספרו עו"ד שרקון.

 

זאת ועוד מוסיף אילן שרקון, סעיף 145ג לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 {ייקרא להלן: "חוק התכנון והבניה"} קובע כדלקמן:

"145ג. פטור מהיתר (תיקונים: התשע"ד (מס' 2), התשע"ה)

(א) שר האוצר יקבע פטור מהיתר להקמתם של סוגי בניינים, לביצועם של סוגי עבודות ולסוגי שימושים שיקבע, ובלבד שמתקיימים בהם כל אלה, לפי העניין:

(1) הם פשוטים מבחינה הנדסית;

(2) אין בהם כדי ליצור סיכון, הפרעה, מטרד או מפגע סביבתי של ממש;

(3) השפעתם על חזות הבניין, על הסביבה ועל אופיין ומאפיינהן, מעטה;

(4) הם לא פוגעים בשלד הבניין וביציבותו או במערכות הבניין ובתפקודיו.

(ב) קבע שר האוצר פטור כאמור בסעיף-קטן (א), רשאי הוא לקבוע הוראות לעניין עבודות ושימושים הפטורים מהיתר, לרבות סייגים ותנאים לתחולת הפטור, ובכלל זה הוראות בעניינים אלה:

(1) חובת מסירת הודעה לרשות הרישוי המקומית על הקמת הבניינים, או על ביצוע העבודות או השימושים הפטורים מהיתר, אופן מסירתה, פרטיה והמועדים למסירתה;

(2) מפרטים ותנאים שיבטיחו כי הקמת הבניינים, ביצוע העבודות או השימושים, הפטורים מהיתר, ייעשו באופן מקצועי ובטיחותי ותוך השתלבות בסביבה.

(ג) לא ייקבע פטור מהיתר לעבודות התקנה לראשונה של מיתקני אכסון ואגירה של גז, נפט, דלק או חומרים מסוכנים אחרים.

(ד) אין בהוראות סעיף זה כדי לאפשר הקמת בניין, ביצוע עבודה או שימוש שלא בהתאם לתכנית, להנחיות מרחביות או להוראות לפי חוק זה.

(ה) הוראות סעיף-קטן (א) לא יחולו בשטח כאמור בסעיף 62א(ו)(1) עד (3)."

כלומר, מכוח הוראת סעיף 145ג לחוק התכנון והבניה הותקנו תקנות המגדירות מהם עבודות ומבנים הפטורים מהיתר {תקנות התכנון והבניה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), התשע"ד-2014}. טוען אילן שרקון.

עיקר העבודות והמבנים הפטורים מהיתר {כפוף לתנאי הפטור המפורטים בתקנות התכנון והבניה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), התשע"ד-2014} הם אלה: גדרות ושערים; גגונים וסככות; שימושים נלווים למבנה; מבנים טכניים; מבנים ועבודות זמניים; מבנים ועבודות זמניים; מחסן ומבנה לשומר; אנטנה, צלחת קליטה ותורן; הריסה ופירוק.

מסכם עו"ד אילן שרקון בקטע מספרו.

עוד מהתקשורת:

עו"ד אילן שרקון בחדשות

עו"ד אילן שרקון כותב בספרו על התפתחות הפסיקה הנוגעת לתכנון בארץ ישראל

החקיקה אשר איפשרה את התכנית האוקלידית ומאוחר יותר את התכנית המתמרצת בארצות הברית הינה המקור הדומיננטי אשר השפיע באופן ישיר על החקיקה התכנונית הנוכחית בישראל וגלגולה במחוזותינו.

בשנת 1918 אושרה בבריטניה חקיקה דומה לזו שהתרחשה בארצות הברית. התכנית האוקלידית היוותה את הבסיס לחקיקה הפדראלית אשר העניקה סמכות לביצוע תכנון אזורי. חקיקה זו אומצה במהירות על-ידי רוב המדינות בארצות הברית {The Standard State Zoning Enabling Act, 1926} כאשר המנדט הבריטי ייבא אותה לישראל על-ידי הטמעת ערכי התוכניות בפקודת בניין ערים המנדטורית, שנכנסה לספר החוקים בישראל בשנת 1936, מה שנקרא בפינו כיום "תכנית בניין עיר".

יצויין כי בחלוף השנים בוטלה הפקודה המנדטורית ובמקומה נכנס לתוקפו חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. התכנון בארץ ישראל החל מתפתח בהדרגה וראשיתו בשיטת רישום זכויות במקרקעין אשר הונהגה בה.

עורך דין אילן שרקון אומר כי "כפי שראינו, את ראשית התפתחותה של שיטת רישום הזכויות במקרקעין יש הזוקפים למרשמים שהתפתחו מראשית ימי הביניים בערי מרכז אירופה" {חיים זנדברג הסדר זכויות במקרקעין בארץ ישראל ובמדינת ישראל (2000), 82}.

מגמה כזו של רישום משכנתאות ומרשמים של מקרקעין היתה בולטת במיוחד בגרמניה, עוד מהמאה ה- 18. "השפעה גרמנית ניכרת בשיטות מרשם של מדינות שונות באירופה וככל הנראה השפיעה גם על עיצוב שיטתו של טורנס" {שם, בעמ' 83}. – כותב עו"ד שרקון בספרו.

כך הגיעה השיטה אל בריטניה, אשר בתורה, הביאה את רעיון רישום הזכויות לארץ ישראל, בתקופת הקולוניאליזם הבריטי. "הצלחתה והתפשטותה העולמית של שיטה זו היא אחת הסיבות לקליטתה של השיטה בארץ ישראל" {שם, בעמ' 85}. מוסיף ע"וד שרקון בפסקה הבאה.

"במשך שלוש מאות השנים הראשונות לשלטון האימפריה העות'מאנית בארץ ישראל לא נוצר צורך משמעותי ביצירת מרשם שיסייע במעקב אחר שרשרת זכויות במקרקעין. שינויים כלכליים, חברתיים ומדיניים שהתרחשו בארץ ישראל מן המאה ה- 19, גרמו להתארכותן המהירה של שרשרות זכויות במקרקעין והגבירו את הצורך, כמו גם את הקושי, לעקוב אחריהן" {שם, בעמ' 107}.

גורם נוסף  עיקרי, שהעיר את הצורך בהסדר ואף שימש כגורם מזרז ליצירתו בשלהי המאה ה- 19, נעוץ בתהליך פיתוחן של שיטות מרשם מודרניות.

אף-על-פי ששיטת תכנון ומרשם הקרובה ביותר לזו אשר בשימוש כיום תוכננה על-ידי הבריטים, "את הניסיונות הראשונים ליצור (יש מאין) תשתית רישום שתסייע לעקוב אחר שרשרת זכויות במקרקעין בארץ ישראל יש לזקוף לזכותם של השלטונות העות'מאניים". מצטט בספרו עו"ד שרקון.

זנדברג מדגיש זאת באומרו כי "עד להנהגת הסדר זכויות, היה המרשם של עסקאות וזכויות במקרקעין שהחלו ליצור במחצית השניה של המאה ה- 19 בארץ ישראל, מסד הנתונים החשוב והגדול ביותר שניתן היה להיעזר בו".

ראשית, אימץ השלטון העות'מאני בארץ ישראל את המשטר הקרקעי שהונהג בארץ מאז כיבושי האיסלאם: הזכויות במקרקעין שנכבשו הפכו לקניין השליט. הבעלות האולטימטיבית במקרקעין נותרה לעולם של השלטון למעט מקרים בודדים. הקניות של זכות בעלות פרטית נעשו בראשית השלטון המוסלמי על בסיס הדומה לשיטה הפאודלית – לאנשי צבא, גובי מיסים או מקורבים לשלטון. אומר אילן שרקון.

לפיכך, בארץ ישראל העות'מאנית היו יחידות מקרקעין מועטות שיכלה להתפתח בהן שרשרת העברות של זכות הבעלות והן רוכזו בידי מעט מאוד בעלי עניין.

בשטחים השייכים לשלטון העות'מאני הוקצו מגרשים למטרות ייעודיות, שיטה המזכירה גרסה קדומה ולא מפותחת של שיטת ה"zoning" במדינות המערב.

למשל, "מקורו של מוסד ההקדש בדין השרעי וביסוד אחת מצורותיו הנפוצות עמד הרעיון הדתי של הקדשה לטובת הכלל, הקדשה לאל. הבעלות בנכס המוקדש עוברת לידיו של ממונה, אשר אמור לנהל את הנכס בנאמנות עבור מטרה ציבורית, דתית או אחרת. מכאן נובע הרעיון של נצחיות ההקדש – הפרטים המנהלים אותו עשויים להתחלף אך הזיקה בין הנכס להקדש אינה משתנה.

האופי הדתי של ההקדש הכתיב גם את האיסור להעביר את מקרקעי ההקדש. איסור זה, ככל שלא נעקף, הוביל להקפת המסחר במקרקעין מוקדשים ומנע היווצרותן של שרשרות זכויות בהן" {שם, בעמ' 115-114}.

במהלך המאה ה- 19, ובמיוחד לקראת סופה, החל תהליך של מודרניזציה, צמיחה כלכלית ושינוי מהיר וחד בנתונים החברתיים של הארץ, אשר הביאו להגדלת אפשרויות הניצול החקלאי והעירוני של המקרקעין. מציין אילן שרקון.

התפתחות מאורעות אלו הביאו לגידול משמעותי בביקוש למקרקעין. כתוצאה מכך, גדל השטח המעויר וכמוהו גם השטח הכפרי הבנוי והמנוצל ניצול חקלאי והחלה היווצרותן של שרשרות זכויות רבות וארוכות {שם, בעמ' 118, 120}.

למעשה, השיטה העות'מאנית היתה רצופה בפגמים, והצורך בייסודה של שיטה טובה ואמינה לרישומן של עסקאות וזכויות במקרקעין הלך והתגבר ביחס ישר להתעצמות המגמות הדמוגרפיות והכלכליות בשלהי תקופת השלטון התורכי.

במהלכה של תקופת המנדט הבריטי בארץ ישראל, המשיכה אוכלוסיית הארץ לגדול בקצב מרשים, התגברו תהליכי המודרניזציה וגברה הזרמת ההון, ממניעים שונים לשוק המקרקעין. שיטת הרישום העות'מאנית לא נתנה עוד מענה מספק לצורך המתואר {שם, בעמ' 168-167}.

הצורך ביצירת תשתית רישום חדשה וטובה של זכויות במקרקעין נבע גם מכך, שלשלטון הבריטי היה אינטרס לברר את מצבת זכויותיו במקרקעין. אינטרס זה נבע ראשית דבר, מטעם היעדר היכולת לאכוף את מרות הממשלה על מסיגי גבולה מבלי שיתבהר תחילה, באופן חד-משמעי, מהם הם השטחים ששייכים לה.

בד-בבד, לאור התגברותה של התופעה של רכישת זכויות במקרקעי הממשלה באמצעות החזקתם, עיבודם או החייאתם, נוצר כורח להגביר את תהליכי האכיפה.

שנית, "בירור מדוייק של זכויות הממשלה במקרקעין היה חיוני לקיום התחייבויותיה של בריטניה על-פי כתב המנדט. נוסחו של כתב המנדט כלל התחייבות בריטית להקצות מקרקעי ממשלה להתיישבות יהודית". מצטט אילן שרקון בספרו.

בכך, גם השלטון הבריטי, כמו קודמו, הקצה שטחים מסויימים עבור הגשמת ייעוד מוגדר מראש. על-מנת לעשות כן, "במהלך העשור הראשון לשלטונם וגם לאחר שהוחל בתהליך ההסדר, עשו הבריטים מאמץ להכין, יש מאין, תשתית טכנית ראויה שתאפשר סימונן של ההכרעות העתידיות של תהליך ההסדר. מלאכת הכנה זו נועדה לצייד את העוסקים בהסדר זכויות, במפה שניתן יהיה לסמן בה בקלות ובדיוק את הפן הגאוגרפי של תוצאות הבירור המשפט. מפה כזאת צריכה היתה לכלול נקודות ציון בצפיפות כזו, שתאפשר לשרטט בדיוק ובמהירות קווי גבול מדוייקים. כדי להגיע לתוצאה זאת, הוכנה רשת טריאנגולציה ארצית. בין השנים 1933-1928, הוכנה סדרת מפות טופוקדסטריות, שכללו, בנוסף לנקודות הטריאנגולציה, פרטי נוף וטופוגרפיה חיוניים לצורך סימון מדויק של חלקות".

החקיקה בנושא החלה בשנת 1921, כאשר פקודת תכנון ערים או כפי שכונתה אז "פקודת התכנית לבניין ערים", הסדירה לראשונה בארץ ישראל את המסגרת הסטאטוטורית לתכנון ערים ולרישוי הבניה.

מוסדות התכנון הכוללים ועדות מקומיות ועדה מרכזית, כוננו לראשונה מכוח הפקודה. על כל הועדות המקומיות הוטל להגיש לוועדה המרכזית תכנית לבניין ערים לכל הקרקעות שבתוך האזור שתחת סמכותה.

ה"תכנית" כללה התייחסות לבניין רחובות ודרכים ודרכי חיבור וקווי בנין כלליים, הגדרת אזורים ליעודים מסויימים, הטלת מגבלות בנוגע לחלל הפתוח שייקבע מסביב לבניינים ובנוגע לגובה ולאופי המיוחדים של הבניינים שיורשו באזורים מיוחדים.

החקיקה הכתיבה כי שינוי בגבולות המגרשים לא היה טעון, איפוא, הסכמת הנוגעים בדבר, ומוסדות התכנון יכלו לקבוע הוראות בעניין אף כנגד רצון הבעלים.

מנגד, לא ניתן היה לאחד חלקות באופן של יצירת שיתוף כפוי בין בעליהן ללא הסכמת הבעלים.

נוסף על כך, הפקודה הגבילה את הפיצויים המשולמים.

פקודת בניין ערים משנת 1936 חוללה מספר שינויים כגון כינון הועדות המחוזיות. לועדות הללו הוקנתה הסמכות "להתקין חוקי עזר לקביעת תנאים להגשת בקשות להיתרי בניה, ולהתקין תקנות באשר להכנת תכניות ולפרוצידורות השונות שיחולו על הועדות המקומיות".

גם בפקודה הזו, נקבצו להם יחדיו, תחת אותו פרק, שני העניינים הקשורים זה לזה: מסי השבחה ופיצויים.  

הסייג שבפקודה הקודמת, לפיו היה על בעל הנכס להוכיח כי רכש את הנכס מתוך כוונה לממש את פוטנציאל הבניה שבו או שעשה פעולות לשם הוצאתה לפועל הבניה – בוטל. עתה היתה הדרך פתוחה להגשת תביעות אף לאלה שהפגיעה בהם היא ממונית בלבד שלמעשה תתבטא רק עם מכירת הנכס בעתיד. באשר לחלוקה מחדש, לא חל שינוי בעדכון זה.

בשנת 1941 תוקנה פקודת בניין ערים פעם נוספת.

בחוק לתיקון לפקודת בניין ערים, התשי"ז-1957 הניח המחוקק הישראלי את המסגרת החקיקתית המודרנית, המשמשת אותנו למעשה בשינויים מינוריים עד היום, לעריכת חלוקה מחדש במסגרת תכנית בניין עיר.

הואיל ונבצר ממוסדות התכנון לבצע איחוד ללא הסכמת הבעלים, נוצר קיפאון אותו התיקון מבקש לסיים. "בתיקון נקבעה המסגרת לחלוקה כפויה, תוך שמירת זכויות הבעלים. נקבע כלל השוויון היחסי ונקבעו תשלומי האיזון המשולמים במקרה ולא ניתן לשמור על עקרון השוויון היחסי. הוסדר רישום החלוקה החדשה בספרי המקרקעין ועניין השעבודים ונקבע מנגנון המגן על מי שמתנגד לשיתוף כפוי עם אחרים המתיר לו לחייב את הוועדה המקומית ברכישת חלקו".

כמעט עשור מאוחר יותר, בחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, אימץ המחוקק כמעט לחלוטין את ההוראות שנקבעו בתיקון משנת 1957.

תיקון מס' 43 לחוק התכנון והבניה, התשנ"ה-1995 הוא המשמעותי ביותר מבין התיקונים הרבים שעבר החוק, והוא תוצאה של ניסיון מצטבר בן כמעט יובל, בהפעלת החוק, מבית היוצר של המחוקק הישראלי.

התיקון בעיקרו משנה את מוסדות התכנון והרכבם, ומעביר חלק מן הסמכויות שבעבר היו בידי מוסדות גבוהים יותר, ליד הוועדות המקומיות. התיקון מתיימר לקצר את תקופות הזמן בהליכי התכנון ומטיל חובות על הרשויות לשם ייעול וקיצור ההליך התכנוני.

פרט לשינויים בהרכב הועדות הקיימות, מביא עימו התיקון את ועדת הערר שהוקמה "על-מנת לפנות מזמנה של הוועדה המחוזית, שתפקידה להקדיש עצמה בעיקר לעניינים תכנוניים ולרכז תחת ידיה את אותן התדיינויות שהן משפטיות בעיקרן". לאור תיקון זה, הסמכות לדון בערר על החלטת הוועדה מקומית נמסרה מעתה לוועדת הערר ולא עוד לוועדה המקומית.

בעקבות תיקון מס' 43 לחוק התכנון והבניה, תכניות לחלוקה מחדש נחלקות לשניים: תכניות שבסמכות הוועדה המקומית ותכניות שבסמכות הוועדה המחוזית.

בתחום הפיצויים עקב פגיעת תכנית, קבע התיקון לחוק כי תביעה תוגש בתוך שלוש שנים מיום אישור התכנית. זאת בניגוד לתרחישים הקודמים אשר איפשרו בתורם חודשים ספורים להגשת התביעה. יחד-עם-זאת הוקשחו התנאים להארכת המועד על-ידי שר הפנים, תוך צמצום סמכותו להארכת תקופת ההתיישנות.

החלוקה לאזורים ייעודיים החלה מתקיימת מסיבות שונות כבר בעת השלטון העות'מאני על אדמות ארץ ישראל. אמנם התכלית עבורה הוקצה אזור, משתנה לפי התקופה: הן עבור צרכי דת והן עבור עידוד התיישבות דמוגרפית יהודית; הן למטרות מגורים והן למטרות סחר.

ואולם, נראה כי האחיזה השלטונית ביקשה מאז ומעולם לפקח על ייעוד הבניה, צורתו ומרכיביו, גם כאשר הוא לכאורה, בבעלות פרטית.

בעוד שבכל המקרים המתוארים, מבקש הריבון לשמור בידיו את השליטה לטובת "האינטרס הציבורי", ברור כי לעיתים עלולה אותה המטרה בדיוק לפגוע בזכות הפרט לקניין.

לפיכך, העיסוק הרב בפיצוי הפיסקאלי עקב פגיעת תכנית במקרקעין פרטי, בחוק הישראלי, מדגיש ומבהיר את הקשר ההדוק שבין הערך הכלכלי לבין זכויות הבניה בארץ. מסכם עו"ד אילן שרקון בקטע מספרו.

עוד מהתקשורת:

עו"ד אילן שרקון בחדשות