עורך דין אילן שרקון על הסכמה לבנייה בשטח צמוד

בית-המשפט קבע, כי ניתן להצמיד חלקים מסויימים מן הרכוש המשותף לדירה, כשדינו של החלק הצמוד כדין הדירה שאליה הוצמד. יחד-עם-זאת, נעשתה הבחנה בין הצמדת חלק מן הרכוש המשותף לאחת מן הדירות, לבין זכות בעל הדירה לבנות בשטח הצמוד ולחברו לדירתו. לשם בניה בשטח הצמוד, יש צורך בהסכמה מפורשת של כל מי מבעלי הדירות שזכויותיו יפגעו בשל הבניה.

בית-המשפט נדרש לשאלה האם הסכמת המוכרת לרישום המחסן ושטח המילוי כהצמדות לדירה כללה גם הסכמה לבניה ושימוש בשטחים אלה למגורים?

עו"ד אילן שרקון, המתמחה בדיני מקרקעין, ציין כי "בהקשר זה, קבע בית-המשפט, כי אין בלשון החוזה כל אחיזה לטענות התובע. אין בהסכם כל תניה המורה על הסכמת המוכרת לבניה בשטחים הצמודים, לצירופם כשטח עיקרי לדירה, או להענקת אחוזי בניה לתובע".

"ההתייחסות למחסן ולשטח המילוי אינה כאל חלק מן הדירה, אלא כשטחים אשר יוצמדו לה"

יתירה-מכך, אפילו בטיוטות החוזה המתוקנות שהוצעו על-ידי בא-כוח התובע במהלך המשא-ומתן אין כל תניה כזו. לשונו של החוזה העומד ביסוד ההתקשרות בין המוכרת והתובע ברורה, ומעידה על-כך שכוונת הצדדים היתה לצירוף המחסן ושטח המילוי כהצמדות לדירה, ולא כשטח עיקרי למגורים.

"החוזה מבחין בין הדירה עצמה לבין המחסן, שטח המילוי ושלוש המרפסות, המוגדרים בחוזה כ"מחסן ושטחים נוספים שיוצמדו לדירה", הוסיף אילן שרקון. "ההתייחסות למחסן ולשטח המילוי אינה כאל חלק מן הדירה, אלא כשטחים אשר יוצמדו לה".

יתר-על-כן, המונח "הצמדה", על הטיותיו השונות, חוזר לכל אורך החוזה בקשר עם המחסן ושטח המילוי.

עוד אמר עו"ד אילן שרקון כי "בסיכומו-של-דבר, בית-המשפט קבע, כי יש לפרש את המונח "הצמדה" שבחוזה באופן שלדירה הוצמדו המחסן ושטח המילוי ללא כל זכויות בניה נלוות. ככל שהצדדים חפצו ליתן למושג "הצמדה" תוכן אחר או רחב יותר מן הנהוג בסוג זה של חוזים, היה עליהם לציין זאת באופן מפורש. כזאת לא נעשה".

בית-המשפט העיר, כי גם תשריט הבית ושטחי ההצמדות, אשר צורף לחוזה המכר, מורה על דירה לחוד ועל הצמדות לחוד.

לקוח מתוך ספרו של עו"ד אילן שרקון "דיני זכויות בניה"

עוד מהתקשורת:

עו"ד אילן שרקון בחדשות

עו"ד אילן שרקון על הרפורמה בחוק התכנון והבניה – תיקון 101 ותקנות הפטור

מליאת הכנסת אישרה ביום 19.03.14 בקריאה שניה ושלישית את הרפורמה בחוק התכנון ובניה הידועה גם כתיקון 101 לחוק. בהמשך, ביום 24.06.14 חתם שר הפנים על תקנות התכנון והבניה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), התשע"ד-2014.

להמשך קריאה

עו"ד אילן שרקון על זכות קניינית וזכות חוזית-בעין דרישת הכתב והרישום

סעיף 7 חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 עניינו גמר עסקה. בהתאם לסעיף זה, עסקה נגמרת ברישום:

7. גמר העסקה

  1. עסקה במקרקעין טעונה רישום; העסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העסקה לרישום כשעת הרישום.
  2. עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה.

סעיף 8 לחוק המקרקעין קובע את חובת הכתב בהתחייבות לעשיית עסקה במקרקעין:

8. צורתה של התחייבות

התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב.

הדרישה ל"מסמך בכתב", היא דרישה מהותית ולא ראייתית. בע"א 8234/09 – נאמר: "דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין איננה דרישה ראייתית, היא דרישה מהותית ומשכך מותנה תוקפה המשפטי של ההתחייבות בקיומו של מסמך בכתב.

"הטעם העיקרי לדרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין נעוץ בחשיבות שמייחס המחוקק להתחייבויות לעשיית עסקאות במקרקעין ובצורך להבטיח את רצינותן", אמר עו"ד אילן שרקון, המתמחה בדיני מקרקעין.

דרישת הכתב נועדה, אם כן, להדגיש כי מדובר בהתחייבויות שיש להתייחס אליהן בכובד ראש והיא מבקשת להגן על הצדדים מפני התקשרויות חפוזות העלולות להתבצע בלא שהופעל על ידי מי מהם שיקול דעת מושכל. כמו כן, מושגת באמצעות דרישת הכתב ודאות באשר לתוכנה של העסקה במקרקעין ויש הרואים גם בכך מטרה רלוונטית, בהינתן החשיבות שמייחס המחוקק לעסקאות במקרקעין.

דרישות כתב נוספות הפזורות בחקיקה הישראלית אשר פורשו כמהותיות מטעמים דומים, ניתן למצוא בסעיף 5(א) לחוק המתנה, תשכ"ח-1968; סעיף 19 לחוק ההתיישנות; סעיף 1 לחוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973; סעיף 7 לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957, סעיף 26 לחוק הספנות תש"ך-1960; סעיף 17 לחוק הנאמנות, תשל"ט-1979.

עורך דין אילן שרקון הוסיף: "בפסיקה מוכרת ההבחנה בין זכות במקרקעין ובין זכות אובליגטורית ביחס למקרקעין. כך למשל לעניין דרישת הכתב. יתרה מזאת, אפיונה של עסקת מתנה לאחת משתי הקטגוריות יש לה השלכה ישירה על סיווגה של העסקה כמתנה מוגמרת לאלתר, או כהתחייבות בלבד לתת מתנה בעתיד: מקום שבו דבר המתנה הינו זכות במקרקעין לא יראו אותו כנכס שהוקנה במתנה מוגמרת, עד אשר תירשם הזכות על שמו של מקבל המתנה במרשם המקרקעין".

לעומת זאת מקום שבו דבר המתנה הינו זכות אובליגטורית ביחס למקרקעין, די לכאורה ב"מסירת" הזכות לידיו של המקבל כדי להקנותה לו לאלתר, בלא שיידרש רישומה של הזכות על שמו של המקבל.

ברע"א 4890/15 אהרון אלוש נ' עירית טבריה (31.12.15) מציין כב' השופט הנדל:

"באופן קונקרטי יותר – כתב תביעה יכול לכלול סעד אכיפת חוזה מכר מקרקעין, בעוד בפועל אין מדובר באכיפת זכות קניינית כגון רישום בעלות או חכירה, אלא באכיפת חוזה במסגרתו הועברו זכויות חוזיות גרידא. חוזה בו נעשית התחייבות להעברת זכות חוזית נפוץ כאשר מדובר במקרקעין שלא ניתן לרשום את הזכויות הקנייניות בהם. כך למשל כאשר מדובר במקרקעין שאינם רשומים במרשם המקרקעין הרשמי. זאת בין אם מדובר במקרקעין שלא מוזכרים כלל בפנקסי המקרקעין, ובין אם מדובר במקרקעין שהגוש אליו משתייכים רשום בפנקסי המקרקעין, אך החלקות שבגוש שהן יחידת הזכויות במקרקעין, אינן רשומות במרשם."

באשר לדרך ההוכחה של העברת זכויות אובליגטוריות נקבע בתא (מרכז) 14711-11-12 עאדל חלילה נ' מוחמד וחיד בנאת (15.10.15) :

"לא ניתן להתעלם מהעובדה שאינה שנויה במחלוקת בין הצדדים (כפי שעולה מסיכומיהם) כי העסקה לה טוען התובע ביחס לחלקה 20 היא עסקה בזכויות אובליגטוריות. לעובדה זו השלכה חשובה על הדיון המשפטי המהותי. כידוע, בעוד שעסקה בזכות במקרקעין טעונה כתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969, הרי שעסקה בזכויות אובליגטוריות ביחס למקרקעין אינה כפופה לדרישת כתב מהותית (הלכה וותיקה זו נקבעה בשורה ארוכה של פסקי דין.

צחי פן, מתוך אתר פיקיויקי

"לפיכך על מנת להכריע בגורל העסקה בחלק מחלקה 20 אין אנו נדרשים לבחון את ההתקשרות במשקפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, אלא רק לעסוק בשאלות האם, כעניין ראייתי, הצליח התובע להביא ראשית ראיה לקיום העסקה (וזאת נוכח סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני), והאם הצליח לשכנע, במאזן ההסתברויות, כי העסקה אכן נעשתה", ציין אילן שרקון, ממשרד שרקון, בן עמי, אשר ושות'.

לסיכום, בעוד שעסקה בזכות במקרקעין טעונה כתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969, הרי שעסקה בזכויות אובליגטוריות ביחס למקרקעין אינה כפופה לדרישת כתב מהותית (הלכה וותיקה זו נקבעה בשורה ארוכה של פסקי דין.

ב- ע"א 3260/11 קבע בית-המשפט:

אין חולק כי "אחוזי בניה", או "זכויות בניה" במקרקעין – אינם "מקרקעין" במשמעות סעיף 1 לחוק המקרקעין… המונח "זכויות בניה" מוגדר בסעיף 71א לחוק המקרקעין (סעיף ההגדרות של סימן ג1 לחוק שעניינו: "שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה") כ"זכויות לבניה בבית משותף לפי תכנית בת-תוקף כמשמעותה בפרק ג' לחוק התכנון והבניה".

"הפסיקה שדנה במחלוקות שהתעוררו בהקשר לשימוש בזכויות בניה, או "אחוזי בניה" הגדירה אותן כ"הגבלה ש'יורדת' על בעל המקרקעין מטעם הרשות" כ"זכות הקיימת לבעלי מקרקעין לפנות ולבקש היתר בניה", כ"היתר בניה שניתן על-ידי הוועדות לתכנון ולבניה הקובע על כמה אחוזים משטח המקרקעין ניתן לבנות", או כ"אפשרות לנצל את הקרקע לבניה בהתאם לתכנית המתאר הרלוונטית", אמר עו"ד אילן שרקון.

הביטוי: "אחוזי בניה" מכוון ל"גודל השטח המותר לבניה (שטח רצפה), ביחס לשטח של חלקת האדמה שעליה מבקשים להקים את המבנה", קרי: "היחס שבין השטח הכולל המותר לבניה במגרש לבין שטח המגרש, כשהוא מבוטא באחוזים"; סעיף 1 בתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכנית ובהיתרים), התשנ"ב-1992). המלומד בניאן תיארם בלשון ציורית כך: "אם המקרקעין משולים לעץ, אחוזי הבניה הם המים המשקים את העץ והגורמים לו לצמוח לגובה" (עיינו: שם, בעמ' 787).

לנוכח ההגדרות הנ"ל – יש מי שסוברים כי זכויות בניה אינן זכויות ב"מקרקעין", אלא, לכל היותר, "זכות תכנונית" בלבד. לעומתם, יש כאלה הסבורים כי ניתן לראות בזכויות בניה – "קרקע" במובן הרחב של המילה, שאיננו מוגבל אך ורק ל"רגבי העפר". אחרים מחזיקים בדעה כי ניתן לראות בזכויות הבניה כ"מחוברים לקרקע". יחד-עם-זאת, אין חולק כי לגבי קרקעות לבניה, אחוזי הבניה מהווים את אחת התכונות החשובות ביותר של הרכוש, ויש להם השפעה כלכלית משמעותית על ערך המקרקעין.

קיומן, או היעדרן של זכויות בניה, וכן היקפן של זכויות אלה בקרקע נתונה הינם, איפוא, ממאפייניה המרכזיים של הקרקע. על-פיהן נקבעות אפשרויות השימוש בה ועל-פיהן נקבע שווייה. בעניין ר.א.ר.ד נדונה בהרחבה השאלה אם הסכם בדבר מכירתן של זכויות בניה, במנותק מהקרקע, על דרך של "ניודן" – מחלקה שבה לא ניתן היה לנצלן נוכח מגבלות שימור, לחלקה אחרת, שבה ניתן היה לנצל אותן (בכפוף לאישור רשויות התכנון) – הינה "עסקה במקרקעין" לעניין חוק מיסוי מקרקעין.

עו"ד שרקון המשיך: "באותו עניין נפסק (מפי חברתי, השופטת א' חיות, בהסכמת הנשיא (בדימוס) א' ברק וחברתי, המשנה לנשיא, השופטת (כתוארה אז) מ' נאור), כי נוכח המשקל המכריע שיש לזכויות הבניה בקביעת שוויה של הקרקע, ניתן בהחלט לאמץ את הפרשנות שלפיה זכויות הבניה הניתנות לקרקע על-פי תכנית הינן חלק מה"קרקע" ומכירת זכות בניה הינה בגדר מכירת זכות במקרקעין לעניין חוק מיסוי מקרקעין".

מהאמור בעניין ר.א.ר.ד עולה כי נוכח ערכם הכלכלי של זכויות הבניה – התפתחה בישראל (שבה, כידוע, עתודות הבניה הן מוגבלות) "פרקטיקה" של "ניוד זכויות בניה" (אשר טרם נתמסדה בחקיקה), שתכליתה מיצוי מירב אחוזי הבניה במקרקעין, תוך השאת הרווחים הצפויים מכך (הן ליוזם התכנית והן לציבור בכללותו). הדבר נעשה, בין היתר, באמצעות ייזומן ותכנונן של תכניות בניין עיר בידי בעלי הקרקע ובעלי עניין בה המעוניינים בפיתוח אינטנסיבי יותר מזה שהותר לכלל החלקות באזור, כמו במקרה שלפנינו.

פרקטיקה זו, המעניקה בידי הפרט אפשרות ליזום תכנית שתביא להסרת ההגבלה הרובצת על המקרקעין, או צמצומה (על דרך של הגדלת "אחוזי הבניה"), ותתיר לבעלי המקרקעין לבנות עליהם בהיקף גדול יותר, וכן האפשרות (שהדין איננו אוסר אותה), להתקשר בהסכמים בדבר-ניצולן של זכויות בניה – מעידה על טיבה הפוזיטיבי של "זכות הבניה."

עוד אמר עורך דין אילן שרקון: "לעניין רישום הערת אזהרה על ניוד זכויות בניה, יצוין כי פס"ד בעניין שרה דול קבע כי לא ניתן לרשום הערת אזהרה על זכויות בנייה המיועדות לניוד, אשר ניתנו ביחס למקרקעין מסוימים אך מיועדות למימוש במקרקעין אחרים".

בעניין שרה דול הוסבר כי לפי פשוטו של סעיף 126 לחוק המקרקעין הערת אזהרה תירשם רק על התחייבות לעשות עסקה במקרקעין עצמם. בית המשפט קבע כי את הסיכונים להיווצרות תאונות משפטיות בשל עסקאות של "ניוד" זכויות ניתן לצמצם בדרכים אחרות שאינן רישום הערת אזהרה.

בנוגע לבתים משותפים, הסכמה בנוגע לזכויות בנייה יכולה למצוא ביטוי בתקנון הבית המשותף. באשר למקרקעין שאינם בית משותף ניתן לתת ביטוי להסכמה בין הבעלים המשותפים באמצעות עריכת הסכם שיתוף המכיר בחלוקת זכויות הבנייה, ואת הסכם השיתוף ניתן לרשום במרשם המקרקעין.

לקוח מתוך ספרו של עו"ד אילן שרקון "דיני זכויות בניה"

 

עוד מהתקשורת:

עו"ד אילן שרקון בחדשות

פירוק במקרים מיוחדים – סעיף 41 לחוק המקרקעין

סעיף 41(ג) לחוק המקרקעין, מוחל רק מקום בו יש מניעה לבצע חלוקה בעין, ביחס למקצת השותפים ולא כלפי כולם.

"סעיף 41(ג) מאשר חלוקה בעין כאשר גודל חלקיהם של מקצת השותפים מאפשר את הפרדת חלקיהם בעין מיתר החלקה", אמר עו"ד אילן שרקון, מחבר הספר "דיני זכויות בניה". "במקרה כזה, יכולים שותפים אלה לרכוש את חלקיהם של האחרים, שגודל חלקיהם אינו מאפשר את הפרדתם-בעין מכלל החלקה".

ב- ע"א 623/71 המערער וחמישים ושנים משיבים הם בעלים משותפים בפרדס ששטחו למעלה מ- 68 דונם. המערערת פנתה לבית-המשפט בתביעה לפירוק השיתוף.

שאולה הייטנר, מתוך אתר פיקיויקי

עו"ד שרקון הוסיף: "התברר שבין המשיבים יש כאלה שחלקיהם קטנים מכדי לאפשר חלוקתם-בעין על-פי דיני התכנון ומשום כך ביקשה המערערת להפריד את חלקה-בעין מכלל השטח ולהשאיר את המשיבים האחרים בשיתופם ביתרת השטח".

בית-המשפט העליון, מפי כב' השופט לנדוי, דחה את בקשת המבקשת ופסק, כי משקבע בית-משפט השלום שחלוקת השטח אינה ניתנת לביצוע לפי הוראות חוק המקרקעין על פירוק השותפות במקרקעין, אין מקום לחלק באופן שהמערערת תקבל חלקה וכל השותפים האחרים חלק אחר. החוק הקובע פירוק השותפות מתכוון לפירוק מוחלט של השותפות במקרקעין, ורק כאשר אחדים מן הבעלים מסכימים להישאר בעלים משותפים ניתן הדבר להיעשות. באין הסכמה כזו מצד השותפים האחרים אין לפרק את השותפות אלא באופן מוחלט, וכדבריו:

"לדעתי צדקו שני בתי-המשפט הראשונים, מן הטעמים שנתנו. חוק המקרקעין מדבר בסעיף 37(א) על פירוק השיתוף, והפירוק יכול להיות בדרך של חלוקה בעין, לפי סעיף 39(א) או בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון, לפי סעיף 40(א)."

"פירוק במשמעותו המילולית הוא הפרדת דבר שלם לחלקיו, ולא הפרדת חלק אחד מעל יתר החלקים", אומר עורך דין אילן שרקון. "בסעיפי החוק אין רמז שהמחוקק התכוון למשמעות של מושג הפירוק השונה ממשמעותו המילולית הרגילה; אדרבא, ישנן הוראות בחוק התומכות בגרסה שהוא התכוון למשמעות הרגילה. מעידים על כך אותם סעיפים דווקא, המאפשרים סטיה מן העיקרון של פירוק הנכס לחלקיו, כי סעיפים אלה מראים שסטיה כזאת תיתכן רק בהסכמת הנוגעים בדבר, ולא בדרך כפיה על-ידי צו של בית-משפט". כך נאמר בסעיף 41(ב) כי:

מצילומי יהודית גרעין-כל , מתוך אתר פיקיויקי

"היתה מניעה לחלוקה בעין בין כל השותפים, אך אין מניעה לחלוקה זאת אם שותפים אחדים ייטלו חלקיהם במשותף ואותם שותפים הסכימו לכך, יחולקו המקרקעין לפי זה."

כלומר הסכמת השותפים להישארותם בעלים משותפים הוא תנאי להסדר כזה. ההוראה הזאת נמצאת גם ב- ע"א 288/71 ואין מבין כיצד מבקשים המערערים להיתלות במה שנאמר שם, כאילו יש בזה ראיה לגרסתם שאפשר להשאיר את מקצת השותפים בשותפותם גם ללא הסכמתם.

הוראה אחרת באותה רוח מצויה בסעיף 41(ג) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969:

"היתה המניעה לחלוקה בעין רק לגבי מקצת השותפים, רשאים האחרים לקיים את המקרקעין בידם במשותף או לחלקם ביניהם, ובלבד שישלמו לאותם השותפים מה שהיה נופל בחלקם אילו המקרקעין היו נמכרים כאמור בסעיף 40."

עורך דין שרקון ציין כי "ללמדנו שגם כאן דרושה הסכמתם של השותפים אשר חלקיהם ניתנים לחלוקה בעין, אם אלה מוכנים להוסיף ולקיים את השותפות ביניהם. מן ההן שבהוראות מיוחדות אלה אתה שומע את הלאו הכללי לגבי השארת שותפים בשותפותם נגד רצונם. הוא הדין בסעיף 43 לחוק המקרקעין המחייב את בית-המשפט להתחשב ככל האפשר בדרישות מקצת השותפים לקיים את השיתוף ביניהם".

דר' אבישי טייכר, מתוך אתר פיקיויקי

הרעיון המונח ביסוד סדרי החלוקה שהחוק החדש הנהיג הוא שחיסול השיתוף במקרקעין הינו מטרה רצויה, גם לטובת השותפים עצמם וגם למען המטרה המשקית הכללית של פיתוח מקרקעין. היוצא מזה שאם אחד השותפים הניע את מנגנון החלוקה, רצוי שבהזדמנות זו תושלם מלאכת החלוקה עד תומה. בזה לא שינה המחוקק ממגמת החוק הקודם, דהיינו חוק החלוקה הזמני, העתמאני. בא-כוח המערערים מצטט מספרו של דוכן, כי "לפי חוק זה (החוק העתמאני הזמני) – בין שיש, דין חלוקה" בנכסים ובין שאין בנכסים, דין חלוקה", שותף רשאי לדרוש חלוקה והפרדת חלקו", אך לא נאמר שם "הפרדת חלקו" סתם אלא "חלוקה והפרדת חלקו". להלן, שם, בעמ' 114, מבאר המחבר באר היטב למה כוונתו:

"החלוקה על יסוד החוק הזה אינה חובה באותו מובן, שהשותפים חייבים במשך זמן ידוע לחלק את קניינם המשותף, אלא החוק מכריח את כל השותפים להסכים לחלוקה, אפילו רק אחד מהם רוצה בכך."

לקוח מתוך ספרו של עו"ד אילן שרקון "דיני זכויות בניה"

 

 

עוד מהתקשורת:

עו"ד אילן שרקון בחדשות

עו"ד אילן שרקון ל-TheMarker: "בינתיים, התחדשות עירונית ישימה רק במרכז"

האם בעוד שנים לא רבות, מצוקת הדיור בישראל רק תגדל? אם שואלים את עו"ד אילן שרקון, מומחה לדיני מקרקעין ומחלוצי ההתחדשות העירונית בישראל, התשובה בהחלט יכולה להיות חיובית.

בראיון לאתר TheMarker דיבר עו"ד שרקון על הנושא בהרחבה, לאחר המסמך המדאיג שפרסם הצוות האסטרטגי, שהקימה הממשלה בתחום הדיור: "תנופת הבנייה תיעצר ולא יהיו מספיק קרקעות זמינות ופנויות לבנייה ללא התחדשות עירונית".

"פרויקטים של התחדשות עירונית מתאימים בעיקר למקומות שבהם הקרקע יקרה, כדי שליזמים יהיה רחב מכך, לכן התחדשות עירונית ישימה רק במרכז הארץ", מציין עורך דין אילן שרקון.

ומה לגבי הפתרון? "יש קרקעות רבות ברחבי המדינה, שהנן בבעלות המדינה או פרטית, ואותן ניתן להפשיר לבנייה, אך בשל שיקולים כאלו ואחרים לא עושים זאת", מסכם עו"ד אילן שרקון.

למאמר המלא בשיתוף עו"ד אילן שרקון באתר TheMarker

הגדרת המונח "אחוזי בניה" בחוק

החקיקה הישראלית אינה יוצקת תוכן מפורש באופן הגדרתה את המונח זכות בניה, אשר פירושו, הסך המותר לבניה כפי שהוא מוצג באחוזים מתוך סך כל השטח – "אחוזי בניה".

לטענת עו"ד אילן שרקון, "ההתייחסות הקיימת אינה מגלמת את מרכזיות הזכות בחיי תושבי המדינה וודאי שאינה מביאה לידי ביטוי מספק את הפוטנציאל הרב הגלום בשימוש מיטבי ומודרני בזכויות הבניה".

למעלה מזאת, השימוש שניתן לעשות בזכות הבניה לצורך קידום היבטים חברתיים, תכנוניים, קניינים ומיסויים, אף הוא אינו בא לידי ביטוי.

החקיקה המרכזית לענייננו מצויה בהוראות חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, בחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 ובתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים).

המקור הראשון, קובע כי הבעלות בשטח של הקרקע כוללת את השימוש בו ובכל דבר המחובר אליו, אל עומק האדמה ואל הגובה, ומאפשרת כל ייעוד עבורו ובלבד שיעמוד במגבלות החוק. סעיף 2 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כי:

בעלות

"הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם", מציין עו"ד שרקון.

כבר בסעיף זה עולות תובנות סותרות לכאורה. מחד, לפי סעיפים 11 ו- 12 לחוק המקרקעין, אין כל מגבלה, על פניו, המוחלת על זכות הבעלות במקרקעין. הווה אומר, זכותו של הבעלים במקרקעין לבנות על קרקע בבעלותו, ככל העולה על רוחו.

מאידך, סעיף 2 סיפא לחוק המקרקעין מסייג וקובע, כי יש והיקף השימוש בזכות הבעלות במקרקעין תוגבל מכוח דין או הסכם.

עורך דין אילן שרקון מציין כי "המקור השני, חוק התכנון והבניה, מבקש להסדיר את המגבלות החלות, כאמור, על זכויותיו של פלוני במקרקעין ובהתאם לזאת מסמיך את מוסדות התכנון השונים להגביל את זכות הבעלים במקרקעין על-ידי הטלת מגבלות על קווי בניין, שמירת מרווחי בניה, הגבלת השטח המותר לבניה ועוד".

כך לדוגמה, מונה סעיף 62 לחוק התכנון והבניה מהן תכניות בסמכותן של ועדות מחוזיות, ועדות מקומית ובין היתר, מציין סעיף 62א(ג)(4) לחוק התכנון והבניה כי על תכנית מתאר שאושרה לכלול לכל הפחות פרטים בדבר ייעוד הקרקע, קביעת שטחים המיועדים לשימוש צורכי ציבור, הנחיות לעניין שטחי הקרקע המיועדים לצורכי תחבורה, ביוב ותשתית וכמו-כן הנחיות לעניין גובה הבניין. עוד קובע סעיף 62א(ג)(4)(ג) לחוק התכנון והבניה כדלקמן:

"(ג) קביעת השטח הכולל המותר לבניה בכל ייעוד ובכלל הייעודים, גם בלא קביעת זכויות בניה בכל מגרש או במגרש כלשהו…"

עו"ד שרקון אמר כי "מכאן, כי כל תכנית מתאר מאושרת מחוייבת בהתייחסות לפרטים מהותיים רבים, אולם אין חובה לקבוע ו/או להגדיר את היקפן של זכויות הבניה בכל מגרש ומגרש".

היעדר דרישה לקביעת היקף זכויות בניה מאפשרת לרשות התכנונית מרחב גמישות בעל חשיבות, אולם יש בהיעדר החובה לקבוע היקף שימוש בזכות הבניה פגיעה בזכותם של בעלי הזכות במקרקעין.

סעיפים 63 ו- 69 לחוק התכנון והבניה מעניקים אף הם סמכויות להגבלת היקף הבניה בקרקע בעת שהם מעבירים קווים הנוגעים בבטיחות, אסתטיקה וייעוד הבניה. המגבלות חלות על מאפיינים כגון, נפח המבנה, המרחב שסביבו וגובהו, חזותו ואף על השימוש הייעודי בו.

המקור השלישי, תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992 מביאות לראשונה הגדרה המבקשת לבאר את המושג אחוזי בניה. נשאלת השאלה, האם יש בכוחה של הגדרה צרה זו לעמוד על מהות ייעודם?

תקנה 1 לתקנות הנ"ל קובעת:

"אחוזי בניה כוללים – היחס שבין השטח הכולל המותר לבניה במגרש לבין שטח המגרש כשהוא מבוטא באחוזים."

תקנה 2 לתקנות הנ"ל קובעת:

"בתכניות ובהיתרים יחושבו שטחי בניה ואחוזי בניה לפי הוראות ותקנות אלה."

יובהר כי, התקנות המובאות לעיל, מסדירות את אופן חישוב אחוזי הבניה בלבד, כאשר ברי, כי אין בהבהרת אופן חישובם בכדי לשפוך אור על מהותם וודאי שאין בכך לעמוד על מעמדה הנורמטיבי של זכות הבניה.

לקוח מתוך ספרו של עו"ד אילן שרקון "דיני זכויות בניה"

הבחירה של יזמים בהתחדשות עירונית: עו"ד אילן שרקון מנתח

למה תכניות "מחיר למשתכן" מיועדות בעיקר לחברות נדל"ן גדולות, שיש באפשרותן לפעול בפערי רווח נמוכים? "הסיבה לכך נעוצה ברווח היזמי הנמוך יחסית, המוביל יזמים להעדיף פרויקטים של התחדשות עירונית על פני מחיר למשתכן", טוען עו"ד אילן שרקון בראיון ל"גלובס".

אלא שלא הכול ורוד. "הבעיה היא שהרגולציה, בעיקר התכנונית, דורשת מהיזמים לא מעט זמן, וזה לא נעצר פה. גם הנושא הקנייני מול הדיירים עשוי להיות לעתים מורכב ומסובך", מציין עו"ד שרקון.

"על אף דברים אלו, פרויקטים של התחדשות עירונית יכולים להוות דרך מילוט טובה עבור לא מעט יזמים, המחפשים פרויקטים רווחיים יותר מפרויקטים של מחיר למשתכן", מסכם עו"ד אילן שרקון.

לראיון המלא עם עו"ד אילן שרקון ב"גלובס"

זכות הבניה ככלי תכנוני

הדעה הרווחת בקרב העוסקים בהיבטים תכנוניים של זכות הבניה, כפי שהוצגה לעיל, גורסת כי על פניו כי זכות הבניה מהווה כלי תכנוני בלבד, קרי זכות הנובעת משיעור הבניה המותר על הקרקע.

להמשך קריאה