מתוך הספר של עו"ד שרקון | מהי זכות השותף לעשות בחלקו במקרקעין?

הוראת סעיף 34 לחוק המקרקעין משקפת את התפיסה הבסיסית המעוגנת בדיני הקניין, המכירה בחופש הניתן לבעלים משותף במקרקעין לבצע עסקאות בחלקו במקרקעין המשותפים אף בלא הסכמת יתר השותפים, והמגבילה באורח קוגנטי את היכולת החוזית להצר את החופש האמור. לגבי בתים שאינם רשומים כבית משותף היא משתלבת בגישה הרואה ב"חברות הבית" תאגידים בעלי מהות הקרובה יותר לדין הקניין ולהסדרים הנוהגים בבתים משותפים מאשר לתאגידים העסקיים הנשלטים על-ידי דין החברות {ע"א 759/00 עזבון נחמן גולדשטיין ז"ל ואח' נ' פסגת ברטנורה בע"מ ואח', פ"ד נח(3), 711 (16.03.04)}

סעיף 34(א) לחוק המקרקעין הינו סעיף דיספוזיטיבי למחצה, ובמקרים מסוימים ניתן להתנות עליו. הסעיף מדבר על זכותו של שותף לעשות דיספוזיציות בחלקו הבלתי-מסויים, בנכס המשותף. כאמור, לשותף אין חלק מסויים בנכס. אלא יש לו חלק מתמטי {תיאורטי} בנכס.

לכן כשסעיף 34 מאפשר לשותף לעשות עסקאות, אין המדובר על עסקה בחלק פיזי מהנכס, אלא מדובר על עסקה בחלק המתמטי (הרעיוני) שיש לאותו שותף יחיד.

לדוגמה, לשותף יש 25% מהזכויות במגרש. אותו שותף מעוניין למכור את ה- 1/4 המזרחי של המגרש. עסקה כזאת אסור לו לעשות, משום שכל גרגר וגרגר בנכס שייך לכולם, האיסור חל על מכירה של חלק מסויים בנכס.

אך אם השותף רוצה למכור את החלק המתמטי שלו {את ה- 25%}, עסקה כזו מותרת לפי סעיף 34 ואפילו אם השותפים האחרים מתנגדים, לא נדרשת הסכמתם.

העסקאות שיכול שותף לבצע בחלקו המתמטי, מכוח סעיף 34 לחוק המקרקעין, הן:

  1. שותף יכול למכור את חלקו המתמטי – הווה אומר, שהשותף יתחלף, השותפים האחרים לא יכולים להתנגד לכך, משום שהרבע המתמטי הוא רכושו הפרטי של השותף.
  2. עסקת מתנה – השותף יכול לתת את החלק שלו מתנה לאחר. גם במקרה זה המשמעות היא החלפת השותף, וגם פה לא יכולים השותפים האחרים להתנגד.
  3. משכנתה – במידה ושותף זקוק להלוואה מבנק. הבנק מבקש בטוחה להחזר ההלוואה, השותף יכול למשכן את חלקו בשיתוף, בזכויות, והוא אינו זקוק להסכמת השותפים האחרים.
  4. זכות קדימה – השותף נותן זכות קדימה לשותפים האחרים או לגורם אחר. משמעות הדבר היא כי אם השותף ירצה למכור את חלקו המתמטי, הוא יצטרך להציע אותו קודם כל לבעל זכות הקדימה.

יש להדגיש החלק המתמטי האמור מתייחס אף לחלקו באחוזי הבניה ובזכויות הבניה אשר על החלקה.

ד"ר גולדנברג {"שיתוף במקרקעין", עיוני משפט ג', 104}, עומד על הסתירה שבין סעיף 29(ב), הדוחה את הוראות סעיפים 30 עד 36, לבין הוראות סעיף 34(ב) לחוק המקרקעין. לכאורה, על-פי סעיף 29(ב), הגבלה בהסכם השיתוף, תגבר על סעיף 34(ב), לדעתו, יש להעדיף את הוראותיו המיוחדת של סעיף 34(ב), שכן אין זה רצוי לכבול את כוחותיו של השותף לעשות עסקה בחלקו, ללא הגבלת זמן. העדפה זו מתיישבת גם עם הוראות סעיף 37 לחוק, שאינו נדחה מפני הוראה נוגדת בהסכם השיתוף (סעיף 29(ב) אינו חל עליו), בעניין זכות השיתוף לדרוש פירוק השיתוף.

יחד-עם-זאת, עסקה במקרקעין כמשמעותה בסעיף 34(א) לחוק המקרקעין יכולה להיות גם משכון הנכס, וזאת מכוח סעיף 11(א)(2) לחוק המשכון,  התשכ"ז-1967 {להלן: "חוק המשכון"} הדן במשכון חלק מנכס מקרקעין: במקרה כזה "אין הבעלים המשותפים רשאים לחלק את הנכס אלא בהסכמת הנושה או ברשות בית-המשפט". כמו-כן, מקום בו הנושה מבקש לממש את הנכס הוא רשאי לתבוע את פירוק השיתוף.

כיצד יש לסווג את זכות הבניה: מכוח רישיון או כבעלת מאפיינים קנייניים?

אילן שרקון עו"ד

כיצד יש לסווג את זכות הבניה על הציר הנע בין הגישות הרואות בזכות הבניה כזכות מכוח רישיון ובין הגישה הרואה בזכות הבניה כבעלת מאפיינים קניינים וחלק ממארג הזכויות הקניינות הנובעות מכוח הבעלות במקרקעין?

ראשית, לדברי עורך דין אילן שרקון, יש לציין, כי בכדי שזכות במקרקעין תהפוך לזכות קניינית עליה למלא אחר אחת מהחלופות הבאות:

  • היותה זכות מנויה בחוק המקרקעין ורשומה במרשם המקרקעין.
  • היותה מנויה בחוק המקרקעין ואינה טעונה רישום לפי חוק המקרקעין עצמו {כגון שכירות קצרת מועד או זכות קדימה בין בני זוג}.
  • היותה מנויה בחקיקה חיצונית לחוק המקרקעין ורשומה במרשם המקרקעין.
  • היותה מנויה בחוק אחר הפוטר את חובת הרישום בהוראה פוזיטיבית.

אם-כן, מציין עו"ד אילן שרקון, נראה, כי בהתאם לחקיקה הקיימת זכות הבניה אינה יכולה להיתפס כזכות קניינית קלאסית שכן אין היא טעונה רישום ואף אינה נמנית על רשימת הזכויות שמקרקעין המהווה רשימה סגורה.

ואולם, כפי שצויין לעיל, מלאכת סיווגן של זכויות צריכה להיעשות על-פי תכנה ומהותה ולאו דווקא על-פי ההגדרות הקיימות בחוק, אשר-על-כן, על-פירושם להתאים עצמו לתכלית החוק הרלוונטי.

זכות הבניה הינה בעלת מאפיינים דומים לזכות הקניינית או כפי שהגדיר אותה כב' השופט טירקל בפרשת ר.א.ר.ד. לעיל {"מקום לומר שזאת זכות קניינית בכוח, כביכול "נכס עוברי", שעליו להבשיל כדי להגיע לשלמות"}.

זכות הבניה, לטענת עו"ד אילן שרקון, איננה יכולה להוות זכויות של רישיון לשימוש במקרקעין גרידא, שכן זכות הרישיון מאופיינת כזכות אישית אשר אינה ניתנת להעברה.

בנוסף, וכפי שהצגנו לעיל, מכוח זכות הבניה יבנה נכס של ממש ובהתאם לקביעת בית-המשפט כפי שהצגנו לעיל, יש ליתן יתר דגש ותשומת לב למהות הזכות מאשר לזכותה.

זכות הבניה הינה אחת מזכויות הקשורות למקרקעין המורכבות ביותר, אשר הינה בעלת מאפיינים אשר אינם מאפשרים את הגדרתה כזכות קניינית קלאסית, על-אף הקושי בסיווגה, לעניות דעתי, נראה כי זכות הבניה הינה כמעין יציר כלאיים המשלבת בתוכה תכונות של זכות בקניין בד בבד עם מאפייניה כהיתר הדורש רישיון.

כך נראה כי במידה ונבחן את זכות הבניה כזכות שברישיון, לדידם של אלה הרואים בה זכות אישית הרי שזו ניתנת להעברה ואף לדידם של אלה שגורסים כי אינה מהווה זכות אישית, הרי שבהליכת הליך רישום מוסדר לזכות ניתן להכשיר את העברתה וכן לדידם של אלה הגורסים כי מאפייניה של זכות הבניה קרובים יותר לזכות קניינית, הרי שיש קושי בהגבלת הסחירה בזכות.

מבלי לקבוע מסמרות בעניין ומבלי לבכר גישה זו או אחרת נוכחים אנו כי וודאי ניתן לראות בזכות הבניה, כזכות ייחודית מעיין קניינית, כך שבהתקיים רישום מוסדר של הזכות, ניתן יהיה לסחור בה אף במנותק מהקרקע.