לטענת עו”ד אילן שרקון, “ההתייחסות הקיימת אינה מגלמת את מרכזיות הזכות בחיי תושבי המדינה וודאי שאינה מביאה לידי ביטוי מספק את הפוטנציאל הרב הגלום בשימוש מיטבי ומודרני בזכויות הבניה”.

למעלה מזאת, השימוש שניתן לעשות בזכות הבניה לצורך קידום היבטים חברתיים, תכנוניים, קניינים ומיסויים, אף הוא אינו בא לידי ביטוי.

החקיקה המרכזית לענייננו מצויה בהוראות חוק המקרקעין, התשכ”ט-1969, בחוק התכנון והבניה, התשכ”ה-1965 ובתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים).

המקור הראשון, קובע כי הבעלות בשטח של הקרקע כוללת את השימוש בו ובכל דבר המחובר אליו, אל עומק האדמה ואל הגובה, ומאפשרת כל ייעוד עבורו ובלבד שיעמוד במגבלות החוק. סעיף 2 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 קובע כי:

בעלות

“הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם”, מציין עו”ד שרקון.

כבר בסעיף זה עולות תובנות סותרות לכאורה. מחד, לפי סעיפים 11 ו- 12 לחוק המקרקעין, אין כל מגבלה, על פניו, המוחלת על זכות הבעלות במקרקעין. הווה אומר, זכותו של הבעלים במקרקעין לבנות על קרקע בבעלותו, ככל העולה על רוחו.

מאידך, סעיף 2 סיפא לחוק המקרקעין מסייג וקובע, כי יש והיקף השימוש בזכות הבעלות במקרקעין תוגבל מכוח דין או הסכם.

עורך דין אילן שרקון מציין כי “המקור השני, חוק התכנון והבניה, מבקש להסדיר את המגבלות החלות, כאמור, על זכויותיו של פלוני במקרקעין ובהתאם לזאת מסמיך את מוסדות התכנון השונים להגביל את זכות הבעלים במקרקעין על-ידי הטלת מגבלות על קווי בניין, שמירת מרווחי בניה, הגבלת השטח המותר לבניה ועוד”.

כך לדוגמה, מונה סעיף 62 לחוק התכנון והבניה מהן תכניות בסמכותן של ועדות מחוזיות, ועדות מקומית ובין היתר, מציין סעיף 62א(ג)(4) לחוק התכנון והבניה כי על תכנית מתאר שאושרה לכלול לכל הפחות פרטים בדבר ייעוד הקרקע, קביעת שטחים המיועדים לשימוש צורכי ציבור, הנחיות לעניין שטחי הקרקע המיועדים לצורכי תחבורה, ביוב ותשתית וכמו-כן הנחיות לעניין גובה הבניין. עוד קובע סעיף 62א(ג)(4)(ג) לחוק התכנון והבניה כדלקמן:

“(ג) קביעת השטח הכולל המותר לבניה בכל ייעוד ובכלל הייעודים, גם בלא קביעת זכויות בניה בכל מגרש או במגרש כלשהו…”

עו”ד שרקון אמר כי “מכאן, כי כל תכנית מתאר מאושרת מחוייבת בהתייחסות לפרטים מהותיים רבים, אולם אין חובה לקבוע ו/או להגדיר את היקפן של זכויות הבניה בכל מגרש ומגרש”.

היעדר דרישה לקביעת היקף זכויות בניה מאפשרת לרשות התכנונית מרחב גמישות בעל חשיבות, אולם יש בהיעדר החובה לקבוע היקף שימוש בזכות הבניה פגיעה בזכותם של בעלי הזכות במקרקעין.

סעיפים 63 ו- 69 לחוק התכנון והבניה מעניקים אף הם סמכויות להגבלת היקף הבניה בקרקע בעת שהם מעבירים קווים הנוגעים בבטיחות, אסתטיקה וייעוד הבניה. המגבלות חלות על מאפיינים כגון, נפח המבנה, המרחב שסביבו וגובהו, חזותו ואף על השימוש הייעודי בו.

המקור השלישי, תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ”ב-1992 מביאות לראשונה הגדרה המבקשת לבאר את המושג אחוזי בניה. נשאלת השאלה, האם יש בכוחה של הגדרה צרה זו לעמוד על מהות ייעודם?

תקנה 1 לתקנות הנ”ל קובעת:

“אחוזי בניה כוללים – היחס שבין השטח הכולל המותר לבניה במגרש לבין שטח המגרש כשהוא מבוטא באחוזים.”

תקנה 2 לתקנות הנ”ל קובעת:

“בתכניות ובהיתרים יחושבו שטחי בניה ואחוזי בניה לפי הוראות ותקנות אלה.”

יובהר כי, התקנות המובאות לעיל, מסדירות את אופן חישוב אחוזי הבניה בלבד, כאשר ברי, כי אין בהבהרת אופן חישובם בכדי לשפוך אור על מהותם וודאי שאין בכך לעמוד על מעמדה הנורמטיבי של זכות הבניה.

לקוח מתוך ספרו של עו”ד אילן שרקון “דיני זכויות בניה”

The post הגדרת המונח “אחוזי בניה” בחוק appeared first on עורך דין אילן שרקון.

אלא שלא הכול ורוד. “הבעיה היא שהרגולציה, בעיקר התכנונית, דורשת מהיזמים לא מעט זמן, וזה לא נעצר פה. גם הנושא הקנייני מול הדיירים עשוי להיות לעתים מורכב ומסובך”, מציין עו”ד שרקון.

“על אף דברים אלו, פרויקטים של התחדשות עירונית יכולים להוות דרך מילוט טובה עבור לא מעט יזמים, המחפשים פרויקטים רווחיים יותר מפרויקטים של מחיר למשתכן”, מסכם עו”ד אילן שרקון.

לראיון המלא עם עו”ד אילן שרקון ב”גלובס”

The post הבחירה של יזמים בהתחדשות עירונית: עו”ד אילן שרקון מנתח appeared first on עורך דין אילן שרקון.

על פי עו”ד אילן שרקון, השפעות חברתיות, כלכליות ותרבותיות לעולם ישפיעו על המושג של דיני הקניין ויחייבו קיומו של דיון משפטי וציבורי פתוח. תפיסת הקניין חייבת להיות מורכבת מערכים רבים אשר לעתים מתנגשים וסותרים זה את זה, על-כן מתחדד הצורך בשמירת האיזון, גם בבואנו לבחון את היקף הזכות ואת הדרכים האפשריות למימושה.

שיטות משפט לא מעטות מכירות בערכים של ריבונות וקהילה כמרכיבים מכוננים לזכות הקניין. כך, במרכז תפיסת הקניין של המשפט העברי מצויות חובות לקהילה ובעיקר לחברים החלשים בה.

“שיתוף אינטרסים ומשאבים נתונים אינו נתפס עוד כרע הכרחי”

התפיסה הליברלית של המושג קניין חולקת על היות הקניין אגד של זכויות גרידא. על-פי גישה זו בני האדם נטועים בקהילה ובקשרי גומלין מתמשכים, כך שזכויות הבניה והקניין, מהוות מצע ליחסים של שיתוף ומקור לאחריות מיוחדת של הבעלים כלפי הקהילה בכללותה. אחריות חברתית אינה מגבלה חיצונית על זכות הקניין אלא מהווה חלק אינהרנטי של זכות הקניין עצמה.

אילן שרקון סבור כי שיתוף אינטרסים ומשאבים נתונים אינו נתפס עוד כרע הכרחי, אלא מקור נורמטיבי ראוי של חובות כלפי אחרים אשר חיים, עובדים ו/או מושפעים בדרך כזו או אחרת מרכושם של בני האדם.

אחריות חברתית זו, באה לידי ביטוי במגבלות שונות המוטלות על אדנותם של בעלי הקניין וביחס לשימושים שיעשו בקניינם לטובת האינטרס החברתי. האחריות החברתית משמעותה כי לא פעם על פלוני לשאת בנטל מסויים המוטל על קניינו לטובת קידומו של אינטרס הכלל ציבורי.

האידיאל הקהילתי הינו הדדיות ארוכת טווח. בעל קניין, הנהנה באופן שוטף מיתרונות חברותו בקהילה נתונה, מצופה על-פי אידיאל זה לשאת בחובות כלפי הקהילה שבקרבה הוא חי, כל עוד הנטל העודף המוטל עליו אינו חריג בגודלו ואינו בלתי-פרופורציונאלי ביחס לזה שיתר בני הקהילה נושאים בו, וכל עוד ניתן להצדיק את הטלת הנטל העודף באמות מידה כלליות, אין בו קושי מיוחד.

“לצד ערכים של קהילה, שיתוף ואחריות חברתית, תפיסה ליברלית של הקניין תבטא גם את השאיפה לקידום צדק חלוקתי בחברה, ולמניעת הרחבת הפערים בין אוכלוסיות חזקות לחלשות”, ציין עו”ד אילן שרקון.

הדרישה לפיזור יחסי של הקניין בחברה – מהווה אבן יסוד של המושג הקנייני עצמו

אין לטעון, כי דיני הקניין באים להחליף את המנגנונים הקיימים העוסקים במישרין בחלוקת העושר בחברה, כגון דיני המס, אולם אין גם להמעיט ביכולתם של דינים אלו לתרום לצמצום התופעה.

ההכרה בכך שעקרון הצדק החלוקתי הינו חלק בלתי-נפרד מהמושג הקנייני, ולא רק מגבלה חיצונית עליו, נעוצה בכך, שהקניין הפרטי הינו מקור מרכזי לאי שוויון כלכלי-חברתי.

החשש מריכוזי כוח פרטיים אינו שונה לעניינו מכוחו הכופה של השלטון. לפיכך הדרישה לפיזור יחסי של הקניין בחברה, דהיינו לפעולה חברתית מתמדת לצמצום פערים, מהווה אבן יסוד של המושג הקנייני עצמו.

לא-זו-אף-זו, במידה וזכויות הקניין אכן מבוססות על ערכים של חירות, ומכך שחירותם של בני אדם נמדדת גם בהיותם בעלים של קניין, אזי, הזכות הקניינית משמעותה צמצום הגבלת הבעלות הקניינית של הפרט למינימום הנדרש האפשרי לכל אדם, לשם קיום בכבוד ולשם פיתוח האוטונומיה האישית של כל פרט ופרט בחברה.

הטמעת כלל הערכים המוזכרים לעיל, כחלק מהמושג הקנייני, מחייבת אותנו להכיר בכך שעל-אף ההתנגשות הפוטנציאלית בין הערכים השונים, מחד חירות הפרט וזכותו לעשות בקניינו ככל העולה על רוחו, ומאידך, החובה הקיימת של כל פרט כחלק מהשתייכותו לקהילה להכיר בעובדה, שלצד הזכות, קיימת החובה {והרצון} לא לנצל את זכותו תוך שימוש לרעה בזכות.

עוד הוסיף עורך דין אילן שרקון, כי תכנון הערים פוגע מטבעו באחד העקרונות העתיקים והיסודיים של החברה האנושית – זכות הקניין הפרטי, בהיותו מגביל באופן מהותי את זכותו של אדם לעשות בתוך שלו כראות עיניו.

הבעיה ביסודה נשארה כשהיתה: מחד בעל הקרקע הטוען לזכותו במקרקעין, ברוח משנה י”א, רבי יוסי אומר: “אף על-פי שהבור קדם לאילן לא יקוץ, שזה חופר בור בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו”. כך גם הכלל הנוסף אשר הונח על-ידי חז”ל עומד בתוקפו עד עצם היום הזה, לפיו: רשאי אדם לעשות בשלו כרצונו, אולם רק במידה שאינו פוגע תוך כדי כך בצרכי הציבור כולו, כפי שנקבע במסגרת כללי התכנון.

עקרון האיזון גורס כי זכות יסודית של אדם היא לעשות ברכושו כרצונו, וזכות זו כוללת מתן אפשרות לבנות על המקרקעין שלו ככל העולה על רוחו, מאידך גיסא, צרכיה של החברה המודרנית מחייבים הטלה של מגבלות ניכרות על פעולות הבניה של אדם במקרקעין אשר בבעלותו.

תכלית החקיקה והפסיקה הינה לעמוד על האיזונים הראויים בין זכויות מנוגדות. כך מאפשר החוק, מתן היתרים לבניה, הגם שאלה אינם עולים בקנה אחד אם כללי התכנית לתכנון ובניה החלים על המקרקעין, מתן התרי הבניה מתאפשר בהתקיים התנאים למתן היתר להקלה במגבלות החלות ו/או לשימוש חורג בזכות הנתונה.

זכות הבניה מהווה למעשה כר פורה בידי הרשות השלטונית

חיזוק להחלת עקרון ניתן למצוא במסגרת ב- ע”א 436/60 שם קבע בית-המשפט כי “כאשר נסיבות החיים מביאות בני אדם לפעול ולחיות יחדיו, או לקיים את עסקיהם ומגוריהם בכפיפה אחת, מפעיל החוק את העיקרון של איזון אינטרסים והתאמתם ההדדית”.

בהתאם לאמור לעיל, במסגרת בחינת זכות הבניה ככלי חברתי, ובחינת סוגיית ניוד זכות הבניה יש לשקול שיקולים חוץ-כלכליים, אולם כפי שהברתי לעיל, זכות הבניה מהווה למעשה כר פורה בידי הרשות השלטונית לעשות שימוש תועלתני בזכות למען העשרת כלל תושביה ולמען צמצום פערים חברתיים.

זכות הבניה ככלי חברתי מאפשרת לשלטון לפעול ליצירת כר כלכלי אשר יאפשר הפעלת שיקולים חברתיים, כגון צדק חלוקתי ועקרונות של איזון סביבתי אשר עולים בקנה אחד עם עקרונות של חירות הפרט, שוויון ויעילות שלטונית.

מכאן שזכות הבניה מהווה כלי חברתי רב עוצמה בעודו מאפשר לקיים את האיזון הנכון בין צרכי הציבור וזכויות הפרט – כך שזכות הבניה אינה כלי תכנוני גרידא אלא הינה אף כלי חברתי-כלכלי אשר יש בכוחו לאפשר לשלטון להביא לצמצום האפליה והפערים החברתיים הקיימים.

לקוח מתוך ספרו של עו”ד אילן שרקון “דיני זכויות בניה”

The post זכויות הבניה – ככלי חברתי appeared first on עורך דין אילן שרקון.

כדי לעמוד על טיבן של הזכויות, היקפן ומשמעותן, נבחן את השינוי ההיסטורי בתפיסת הפרט והממשל הנוגעות לזכות הקניין וזכויות הבניה, כנגזרת עיקרית מאגד הזכויות והערכים היוצרים, למעשה, את הזכות לבעלות על הקרקע.

“מחד”, מציין עו”ד אילן שרקון, “התפיסה הרווחת באירופה עד תחילת המהפכה התעשייתית רואה בבעלות על מקרקעין זכות אוטונומית של הבעלים, כזו הטומנת בכוחה כוח רב, מעמד ואף יכולת השפעה פוליטית-שלטונית”.
שרידים של תפיסה זו מעצבים עד היום חלק מהדיון הנוגע לזכות הקניין, כפי שמסביר פרופ’ ח’ דגן:

“קול קנייני אחד מתאפיין בתפיסה פורמליסטית, מוניסטית וליברטינית של זכות הקניין. הקניין מובן לפיו כמושג משפטי – ולעיתים קרובות אף כערך חברתי – המחייב הכרה ואכיפה של אדנותם של בעלי הקניין. המאפיין החשוב ביותר של זכות הקניין לפי גישה זו הוא זכותו של בעל הקניין להכריע מה ייעשה במשאב, באופן שהכרעתו לעניין זה הינה סופית.

זכות הקניין נתפסת כזכות הבאה להגן על החירות השלילית שלנו, קרי: על האפשרות של כל אחד מאתנו להיות אדון לעצמו בתחום הכפוף לשליטתו – ובכלל זה המשאבים שבבעלותו – ולהגן על החופש שלו מהתערבותם של אחרים (המדינה או צד שלישי כלשהו) בענייניו אלה”.

ואכן, תקופת הפיאודליזם ממחישה היטב, כי הבעלות בקרקע מהווה סמל סטטוס ומסמלת את החיץ בכוחה של ההתערבות השלטונית לנגוס באוטונומיה של הפרט. הקרקע בתקופה זו, מהווה את מקור ההכנסה העיקרי ומכאן כוחו של האדון הפאודל. התיעוד המוקדם ביותר של חוקים הנוגעים לבניה, אם-כן, נגעו דווקא במניעת התמוטטות של מבנים והם הוחלו כבר בתקופות הקדומות:

“במשך הצמיחה המואצת של האימפריה הרומית תחת שלטונם של הקיסרים יוליוס ואוגוסטוס, העיר רומא הפכה מוקד של בנייני דיור שנבנו בחופזה – רבים נישאו לגובה רם לאותה העת. עקב שגיאות תכנוניות רבות, התמוטטות מבנים הפכה תופעה נפוצה. מצב זה יצר כורח ליצירת החוקים המתאימים עבור הגבלת הגבהים של הבניינים”.

“היוונים והרומאים בתקופות הקדומות החזיקו גרסה משלהם לגישת החקיקה מבוססת המיקום”. למשל, “היוונים סיווגו אזורים בתוך הערים שלהם על-מנת להפריד תחומי מגורים ממוסדות אזרחיים ודתיים. כמו-כן, הרומאים חוקקו חוקים כדי לשמור את התעשיה מחוץ לחלקים מסויימים בעיר, את המגורים מרוכזים באזורים ייעודיים, את המשרדים הראשיים מקובצים יחדיו והצרכים המסחריים ‘מפוזרים במקומות בהם התנועה מעודדת צריכה'”.

עו”ד אילן שרקון סבור כי “חלוקה זו שירתה כמובן את טובת הכלל בכך ששמרה על אזורי המגורים נקיים ושקטים, ובו בזמן פעלה לעידוד מקסימלי של פוטנציאל אזורי הסחר להנבת רווחים”.
באופן דומה, מאות רבות של שנים לאחר מכן, בלונדון למשל, נקבעו תקנות למניעת שריפה ובלימת התפשטותה. לדוגמה, במהלך המאה ה-14, נכתבו חוקים הדורשים כי ארובות יבנו מלבנים, אבן או טיח; החוק אסר על שימוש בעץ למטרה זו.

באותה התקופה, גם במינכן, גרמניה, הועברו נהלים לבניית ארובות מאבן וגגות מאריחים, כך שיהיו חסינים לאש. “השלטון הפעיל אכיפה בדמות “משטרת הבניה” בכדי לוודא כי הציבור מציית לחוקים הללו”. מאז, נמצאו עדויות רבות של רגולציה שלטונית הנוגעת בתחימת אזור ליעוד אחד על פני אחר.

למשל, “בימי הביניים, תעשיות המפריעות לסביבתן כגון תעשיות עיבוד עורות הורחקו ממרכז העיר; במאה ה- 17 בלונדון, חנויות הוגבלו לאזורים שאינם כיכרות ציבוריות גדולות או הרחובות המובילים אליהן; וב-1810, נפוליאון אכף חוקים המתנים את מיקומן של תעשיות המסכנות את בריאות הציבור מחוץ לערים”.

שנים לאחר העברת התקנות האלו באירופה, רקמה עור וגידים הבשורה הנוגעת בתקנות הבניה המודרניים בארצות-הברית לאור הדליקות ההרסניות שחלו בשלהי המאה ה-19 ותחילת המאה ה-20. כך, החוק הראשון הנוגע לשריפות שיושם ונאכף באמריקה נוצר בבוסטון, ודרש “כי מגורים יבנו מלבנים או אבן ויחופו בצפחה או באריחים {בניגוד לארובות העץ המכוסות בבוץ ובחמר, כפי שנהגו לבנות המתיישבים הראשונים שבאו מאירופה}.

החוק הגדיר קנס של עשרה שילינגים בגין שריפה בארובת הבית, דבר שעודד את התושבים להימנע מהצטברות של פיח וחומרי חיטוי דליקים בארובה”.

“שני סוגים של תקנות הנוגעות לבניה נוצרו כתולדה של הרגולציה הזו”, מציין עו”ד אילן שרקון.

ראשונות הינן תקנות הנחיה, או תקנות מפרט המבהירות בפרוטרוט אילו חומרים יכולים להיות בשימוש לבניה, גודל הבניין וכיצד החלקים בו יכולים להיות מורכבים. שניות הינן תקנות הביצוע, אשר יוצרות קריטריונים מובהקים להגדרת מדדים לעמידה על מאפייניו של החומר שבשימוש, ובדיקה לאחר מכן שמא נוצלו במלואם; לפיכך, הבונה והמתכנן רשאים לבחור שיטות עבודה וחומרים שונים ובתנאי שיוכלו להראות כי אלו עומדים במבחן תקנות הביצוע”.

הצפיפות הגדלה והולכת של התושבים במרכזי הערים מאז, הביאה לסדר היום דרישות נוספות.

עתה, התעורר צורך ב”דרישות מינימום ליציבות הבניין, חסינות מפני אש, דרכי מילוט, סניטציה, תאורה, אוורור וציוד בטיחות הכלול במבנה…”מתוך הסבירות הגבוהה שהשלכות האסון הפוטנציאלי תיפגענה באנשים רבים יותר, כאשר הם דרים בסמיכות זה לזה.

באופן טבעי, ניתן לראות את הצורך השלטוני ברגולציה הנוגעת גם בצפיפות התושבים כתולדה מכללי בטיחות אלו.

לקוח מתוך ספרו של עו”ד אילן שרקון “דיני זכויות בניה”

The post התפתחות זכויות הבניה ככלי רגולטורי appeared first on עורך דין אילן שרקון.