עו”ד אילן שרקון ציין כי “לעומתן, זכויות הבניה במהותן קובעות מה יעוד הקרקע, מה ניתן לבנות ובאיזה שיעור. זכויות הבניה, אינה פריבילגיה או זכות המוענקת למאן דהוא אלא הן נקבעות באופן מקיף וגורף על שטח מוגדר אשר נקבע בתוכנית”.

מאפייני זכויות הקניין השתנו מאוד מתחילת המאה העשרים בעת שהעיור התעצם והאוכלוסיה האגרארית עברה בחלקה להתגורר בערים הגדולות. בתקופה זו התעורר הצורך בבניה לגובה, בתכנון אורבאני שונה לאוכלוסיות וכן ביעודי קרקע שונים.

כל זאת לצורך תכנון נכון ושמירה על הסדר והאינטרס הציבורי. בעולם המודרני והמורכב בחסות השמירה על האינטרס הציבורי מכפיף השלטון את הזכויות הקנייניות לרגולציה קניינית ותכנונית ובאמצעותן הוא שומר על הסדר הציבורי וטובת כלל החברה, השלטון בחיים המודרניים שולט באמצעות הרגולציה בקניין הפרטי ובאופן שבעליו עושה בו שימוש. לאור האמור, ניתן לראות את זכות הבניה ככלי רגולטורי של השלטון.

“המלומד צ’אלס א’ רייך במאמרו “הקניין החדש”, טוען כי ככל שעוברות השנים כמעט ואין גבול הגנה לקניין הפרטי מפני התערבות וחדירת הממשלה”, מציין עורך דין אילן שרקון.

לטענתו, במקום להטיל דופי ברכוש הפרטי, על הממשלה להתמקד בשימוש השרירותי ברכוש פרטי אשר עלול לפגוע בחרויות הפרט.

פול ורקויל, במאמרו מבקר את גישתו של צ’ארלס רייך. ביקורתו העיקרית הינה כי רייך חסר מודעות לכך שיש צורך בבחירות שיענו על צורכי הרבים. שהרי, כולנו חיים בחברה עם מחסור, לכן איזון הוא דבר הכרחי.

גישתו דומה לגישת בית-המשפט ניתן למצוא ב- ע”א 7394/03 על פיה:

” ‘זכויות הבניה’ או ‘אחוזי הבניה’ במקרקעין נקבעים על-ידי רשויות התכנון והבניה בהתחשב במכלול השיקולים הרלוונטים לעניין ובהם התנאים הסביבתיים, צרכי הציבור במקום, זכויות הקניין הפרטיות המעורבות וכן שיקולים כלכליים שונים ובכללם שיקולים הנוגעים לנטל הפיצוי שיהא על הוועדה המקומית לשאת בו כתוצאה מפגיעה במקרקעין או כתוצאה מהפקעה.”

עוד אמר עו”ד שרקון: “המלומד צ’ארלס א’ רייך מצביע במאמרו “הקניין החדש”, בין היתר, על חשיבותו של הקניין הפרטי כחירות יסודית אל מול פעולותיה של המדינה”.

לטענתו, הממשלה היא הקובעת את החוקים, לכן אינדוודואלים חייבים להסביר את מעשיהם לממשלה על מנת להימנע מסנקציות.

למרות זאת, טענתו העיקרית נעוצה בכך שלבעלי רכוש חירות גדולה יותר על רכושם ובמקום של התערבות ממשלתית, על הממשלה לתת את הדין ולהסביר את התערבותה.

עורך דין שרקון ציין כי: “בעולם המודרני לקניין הפרטי אין משמעות כלכלית רבה ללא קביעת ייעוד ושיעור זכויות בניה. המטרה העומדת מאחורי הקצאת אחוזי בניה נתונה להבטחת רווחת התושבים”.

למדינה מתאפשר באמצעות כלי זכות הבניה לשלוט בקניין הפרטי באצטלה של צרכי ציבור ולהגביל או לקבוע את השימוש ושיעור הבניה על הקרקע. ההנחה היא כי הפרט חי במסגרת קהילתית ונושא באחריות כלפי צורכי הקהילה.

ואכן “אין חולק על סמכותה של המדינה להפקיע קרקעות מן הפרט וזאת על מנת להגשים צרכים ציבוריים ואת טובת הכלל באופן יעיל ומהיר”. גם התנאים המקדימים לצורך החלטה על הפקעת מקרקעין קשורים לצורך הציבורי בביצוע ההפקעה.

ניתן לדמות את ההשקפה הרואה את זכות הבניה כמגבלה על המקרקעין כגון הפקעה של הזכויות הקנייניות על הקרקע. זוהי מעין פעולה שלטונית אשר מפקיעה את זכות הבעלות המוחלטת וקובעת את המגבלות על הקרקע ואופן השימוש בה. “כמות המקרקעין אינה ניתנת להגדלה”.

“יכולת הציבור לעשות שימוש במקרקעין הופכים את קניין המקרקעין לאחריות חברתית וקהילתית. שיקולים חברתיים וכלכליים אלו שנותנים למדינה את הכוח לשלוט בקניין הפרטי”, סיכם עו”ד אילן שרקון.

לעניין זה יפים דבריו של כב’ השופט ברנזון ב- בג”צ 26/70, לפיהם “כאשר חוק אחד מקנה לרשות שתי אפשרויות פעולה, רשאית הרשות לבחור לעצמה את הדרך המועילה ביותר, מבחינתה היא, להשגת מטרתה”.

זכות הבניה, אם-כן, הינה תוצר של התהוות המושג “אינטרס ציבורי” בהיותה מגבילה את החופש של הפרט בזכותו במקרקעין.

זאת ועוד. יש להבחין בין השימוש בזכויות הבניה כמרכיב בעליית שווי הקרקע כתוצאה מתוכנית וכתוצאה מכך חיוב האזרח – בהליך קבלת ההיתר – בהיטל השבחה, לבין זכויות הבניה כמרכיב חישוב ערך הקרקע לצורך חישוב פיצויי הפקעה. כמובן, בשני המצבים, זכות הבניה משמשת מרכיב עיקרי ובשניהם על אינטרס הציבור להיות השיקול המרכזי.

לקוח מתוך ספרו של עו”ד אילן שרקון “דיני זכויות בניה”

The post זכות הבניה בין הפקעה לזכות appeared first on עורך דין אילן שרקון.

קיימתי ראיונות עם מספר רב של בעלי תפקידים בכירים בתחום התכנון. מהראיונות עולה כי חלקם רואים את הזכות ככלי בידם לצורכי תכנון בלבד, דהיינו לדידם – מהות הזכות, יצירתה או הענקתה, באה לשרת את הציבור בתכנון נכון ויעיל של המקרקעין בתחום העירוני או המחוזי, בהתאם למגבלות השונות שחלות עליה מתוקף תוכניות שונות.

הגישה הרחבה יותר רואה בדיני התכנון והבניה כמגדירים את קובץ הזכויות של בעלים במקרקעין, הכוללים בין היתר זכויות בניה, זכויות שימוש וזכויות שהינן בגדר זיקה למקרקעין.

זכות הבעלות חלה על כלל התכונות והזכויות הנלוות לבעלות, לרבות זכויות הבניה מכוח הבעלות על המקרקעין. תכליתו של הדין הקיים, חוק התכנון והבניה, הינה ביצירת האיזון הנכון בין זכות הבעלים לבצע במקרקעין כאוות נפשם ובין צרכי הציבור והרצון ליצור “מערכת יחסים” בין צורכי הפרט לכלל צורכי הציבור – מערכת של יחסי גומלין.

הניסיון לצמצם את זכות הבעלות על הקרקע, להצמיד את זכות הבניה לקרקע ולהפריד מזכות הבעלות, יש שיתבצע בשים לב למגבלות השלטוניות והאחרות העולות מכוחו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו המכיר בזכות הקניינית כאחת מזכויות היסוד השמורות לכל אדם לפיו “אין פוגעים בקניינו של אדם”.

מנגנון הפגיעה בזכויות יסוד אלו מעוגן בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אשר קובע כי פגיעה בזכות יסוד של אדם תהא מונעת משיקולים של יושר, מידתיות, ובמידה שאינה עולה הנדרש.

בישראל זכות הבניה אינה נמנית על זכויות הקניין הקלאסיות המוגנות תחת חוק היסוד, אלא מוכרת כזכות תכנונית מכוח חוק התכנון והבניה.

לפי גישה זו, זכות הבניה הינה הלכה למעשה תוצר של חוק התכנון והבניה ומהווה מגבלה על הבעלות במקרקעין, ובהקשר לכך קובע סעיף 2 לחוק המקרקעין, כי מכוח הבעלות על הקרקע רשאי בעליו לעשות בנכס “כל דבר וכל עסקה”, ברם זכות זו מוגבלת מכוח הדין או הסכם פלוני.

כמו-כן קובעים סעיפים 11 ו- 12 לחוק המקרקעין, כי זכות הבעלות חלה גם על כל “הבנוי והנטוע ועל כל דבר אחר”, וכן כי הזכות משתרעת “עד לחלל הרום”. זכויות הבניה על-פי הגישה הרווחת באות להגביל את זכות הבעלות, כאמור.

חוק התכנון והבניה, תכליתו ביצירת מערכת של כללים, מגבלות ונורמות ידועות בדבר אופן הפעלת הזכות. זכות הבניה נגזרת מזכות הבעלות במקרקעין ומשום כך מהווה חלק אינהרנטי מזכות הקניין המוגנת בחוק היסוד ולכל פחות מהווה זכות הנעה בטווח שבין רישיון וזכות קניינית.

היטיב לתאר זאת המלומד אורין, המשווה את יחסי הגומלין בין הזכות הקניינית במקרקעין וזכות הבניה, לבעל רכב עם נפח מנוע המאפשר למנוע להגיע למהירות של 200 קמ”ש, אולם מטעמי בטיחות בדרכים, מציבה הרשות תמרור המגביל את מהירות הנסיעה ל- 50 קמ”ש.

האם הרשות אשר הציבה את התמרור העניקה דבר מה לבעל הרכב, או שמא למעשה, הניחה מגבלה על יכולת שימושו ברכב ובמנוע שהיה ונותר בבעלותו המלאה?

הבחנה זו הינה משמעותית לעניין זכות הבעלות בכלל, וזכות הבניה בפרט אינה יכולה להיווצר מכוח חוק התכנון והבניה. זכות הבעלות של בעל המקרקעין הינה רחבה וחוק התכנון והבניה מטיל מגבלה בדבר אפשרות ניצול הזכות הקיימת ממילא.

הואיל וכך, ניתן להעלות הנחה, כי זכות הבניה אינה נוצרת מכוח חוק התכנון והבניה אלא מוגבלת מכוחו ותו לא.

עוד אבקש לעמוד על השאלה בדבר הכללת זכות הבניה בגדר הוראות חוק המקרקעין. מבחינה פורמאלית, זכות הבניה, איננה דבר מה בנוי או נטוע, ברם נקבע בפסיקה כי ניתן לראות את זכות הבניה “כנכס עוברי”.

ככזה, כאשר יחליט בעל המקרקעין לממש את זכותו לבנות וכאשר יינתן לו היתר ו/או רישיון בניה, התוצר שיקום מכוח זכות זו, יהיה נכס קנייני לכל דבר ועניין.

לאור האמור, נשאלת השאלה האם ניתן לייחס את זכות הבניה בהיבט התכנוני לזכות הקיימת לבעלי המקרקעין לפנות לבקש היתר ו/או רישיון בניה, או לחלופין האם זכות הבניה חוסה תחת דיני הקניין.

בפסק-דין ביבי קבעה כב’ השופטת אבנור כי “אחוזי בניה אינם נכס מקרקעין, אחוזי בניה אינם רכוש משותף ואחוזי בניה אינם חייבים להיות מוזכרים בתקנות הבית המשותף. ‘אחוזי בניה’ – הם הזכות הקיימת לבעלי המקרקעין לפנות ולבקש היתר בניה”.

מנגד, במסגרת פסק-דין נייגר נדונה תכנית אשר הוסיפה אחוזי בניה לבתים הקיימים כתוספת על גגות הבתים.

אחד מבעלי הדירות בבית המשותף, הבעלים של דירת הגג, ביקש לנצל את אותם אחוזי בניה לצורך תוספת בניה לדירתו, הוא נתקל בסירובם של יתר בעלי הדירות. לטענתם, אחוזי הבניה שנוספו שייכים לכל בעלי הדירות מכוח זכות הבעלות המשותפת.

כב’ הנשיא זיילר קבע, כי לעניין הקצאת אחוזי בניה נוספים, אין זיקה בין הצד התכנוני לבין דיני הקניין. החלטת ועדת התכנון המעניקה תוספת אחוזים – אין בה כדי להשליך על הבעלות. אמנם תוספת אחוזי הבניה מיועדת מהבחינה התכנונית אך ורק לגג. חרף זאת הבעלות באחוזי הבניה אינה ניתנת מכוח החלטה תכנונית. עוד נקבע, כי אין לערב בין החלטות תכנוניות לבין זכויות הבעלות.

תוספת הבניה שייכת לכלל בעלי הדירות, שימוש בזכות הבניה כפוף להסדר והסכמה בין הדיירים בבית המשותף. אמנם התוצאה יכולה להיות כי בשל הפיצול על הבעלות לא ניתן יהיה לנצל את הזכויות כלל, אולם תוצאה זו אינה משליכה על ההחלטה התכנונית, וניצול זכות הבעלות של הבעלים נתונה להם ולהם בלבד.

גישה נוספת המקרבת את אחוזי הבניה אל זכויות הבעלות במקרקעין נמצאת בפסק-דין גלמן, שם קבעה כב’ השופטת דורנר, כי ככלל אין להפריד את זכות הבעלות על מגרש מהזכות לבנות על המגרש תוך ניצול מלוא אחוזי הבניה. השופטת התייחסה לדברים שאמר כב’ השופט ברנזון בפסק-דין לווינהיים, בקבעו כי, “אחוזי הבניה בלתי-מנוצלים הם בלי ספק זכות בעלת ערך הנלווית לנכס”.

ניצולה של זכות כזאת, בשלמותה או בחלקה, על-ידי אחד השותפים בהכרח מקטין את ערך הדירות הקיימות. במידה והבניין יזדקק בעתיד למבנה משותף ולחילופין במידה ובעלי הדירות ירצו להרחיב את הדירות הקיימות, הם עלולים לעמוד בפני שוקת שבורה מחמת ניצול אחוזי הבניה במלואם.

על-אף התוצאה הבעייתית, נראה כי אופן ניצול זכויות הבניה כפוף אך ורק לשיקולם של הבעלים המשותפים וההסדרים אותם הם מבקשים ליישם בינם לבין עצמם.

לקוח מתוך ספרו של עו”ד אילן שרקון “דיני זכויות בניה”

The post זכות הבניה ככלי תכנוני appeared first on עורך דין אילן שרקון.