סעיף 34(א) לחוק המקרקעין הינו סעיף דיספוזיטיבי למחצה, ובמקרים מסוימים ניתן להתנות עליו. הסעיף מדבר על זכותו של שותף לעשות דיספוזיציות בחלקו הבלתי-מסויים, בנכס המשותף. כאמור, לשותף אין חלק מסויים בנכס. אלא יש לו חלק מתמטי {תיאורטי} בנכס.

לכן כשסעיף 34 מאפשר לשותף לעשות עסקאות, אין המדובר על עסקה בחלק פיזי מהנכס, אלא מדובר על עסקה בחלק המתמטי (הרעיוני) שיש לאותו שותף יחיד.

לדוגמה, לשותף יש 25% מהזכויות במגרש. אותו שותף מעוניין למכור את ה- 1/4 המזרחי של המגרש. עסקה כזאת אסור לו לעשות, משום שכל גרגר וגרגר בנכס שייך לכולם, האיסור חל על מכירה של חלק מסויים בנכס.

אך אם השותף רוצה למכור את החלק המתמטי שלו {את ה- 25%}, עסקה כזו מותרת לפי סעיף 34 ואפילו אם השותפים האחרים מתנגדים, לא נדרשת הסכמתם.

העסקאות שיכול שותף לבצע בחלקו המתמטי, מכוח סעיף 34 לחוק המקרקעין, הן:

1. שותף יכול למכור את חלקו המתמטי – הווה אומר, שהשותף יתחלף, השותפים האחרים לא יכולים להתנגד לכך, משום שהרבע המתמטי הוא רכושו הפרטי של השותף.
2. עסקת מתנה – השותף יכול לתת את החלק שלו מתנה לאחר. גם במקרה זה המשמעות היא החלפת השותף, וגם פה לא יכולים השותפים האחרים להתנגד.
3. משכנתה – במידה ושותף זקוק להלוואה מבנק. הבנק מבקש בטוחה להחזר ההלוואה, השותף יכול למשכן את חלקו בשיתוף, בזכויות, והוא אינו זקוק להסכמת השותפים האחרים.
4. זכות קדימה – השותף נותן זכות קדימה לשותפים האחרים או לגורם אחר. משמעות הדבר היא כי אם השותף ירצה למכור את חלקו המתמטי, הוא יצטרך להציע אותו קודם כל לבעל זכות הקדימה.

יש להדגיש החלק המתמטי האמור מתייחס אף לחלקו באחוזי הבניה ובזכויות הבניה אשר על החלקה.

ד”ר גולדנברג {“שיתוף במקרקעין”, עיוני משפט ג’, 104}, עומד על הסתירה שבין סעיף 29(ב), הדוחה את הוראות סעיפים 30 עד 36, לבין הוראות סעיף 34(ב) לחוק המקרקעין. לכאורה, על-פי סעיף 29(ב), הגבלה בהסכם השיתוף, תגבר על סעיף 34(ב), לדעתו, יש להעדיף את הוראותיו המיוחדת של סעיף 34(ב), שכן אין זה רצוי לכבול את כוחותיו של השותף לעשות עסקה בחלקו, ללא הגבלת זמן. העדפה זו מתיישבת גם עם הוראות סעיף 37 לחוק, שאינו נדחה מפני הוראה נוגדת בהסכם השיתוף (סעיף 29(ב) אינו חל עליו), בעניין זכות השיתוף לדרוש פירוק השיתוף.

יחד-עם-זאת, עסקה במקרקעין כמשמעותה בסעיף 34(א) לחוק המקרקעין יכולה להיות גם משכון הנכס, וזאת מכוח סעיף 11(א)(2) לחוק המשכון,  התשכ”ז-1967 {להלן: “חוק המשכון”} הדן במשכון חלק מנכס מקרקעין: במקרה כזה “אין הבעלים המשותפים רשאים לחלק את הנכס אלא בהסכמת הנושה או ברשות בית-המשפט”. כמו-כן, מקום בו הנושה מבקש לממש את הנכס הוא רשאי לתבוע את פירוק השיתוף.

The post מתוך הספר של עו”ד שרקון | מהי זכות השותף לעשות בחלקו במקרקעין? appeared first on עורך דין אילן שרקון.

ראשית, לדברי עורך דין אילן שרקון, יש לציין, כי בכדי שזכות במקרקעין תהפוך לזכות קניינית עליה למלא אחר אחת מהחלופות הבאות:

• היותה זכות מנויה בחוק המקרקעין ורשומה במרשם המקרקעין.
• היותה מנויה בחוק המקרקעין ואינה טעונה רישום לפי חוק המקרקעין עצמו {כגון שכירות קצרת מועד או זכות קדימה בין בני זוג}.
• היותה מנויה בחקיקה חיצונית לחוק המקרקעין ורשומה במרשם המקרקעין.
• היותה מנויה בחוק אחר הפוטר את חובת הרישום בהוראה פוזיטיבית.

אם-כן, מציין עו”ד אילן שרקון, נראה, כי בהתאם לחקיקה הקיימת זכות הבניה אינה יכולה להיתפס כזכות קניינית קלאסית שכן אין היא טעונה רישום ואף אינה נמנית על רשימת הזכויות שמקרקעין המהווה רשימה סגורה.

ואולם, כפי שצויין לעיל, מלאכת סיווגן של זכויות צריכה להיעשות על-פי תכנה ומהותה ולאו דווקא על-פי ההגדרות הקיימות בחוק, אשר-על-כן, על-פירושם להתאים עצמו לתכלית החוק הרלוונטי.

זכות הבניה הינה בעלת מאפיינים דומים לזכות הקניינית או כפי שהגדיר אותה כב’ השופט טירקל בפרשת ר.א.ר.ד. לעיל {“מקום לומר שזאת זכות קניינית בכוח, כביכול “נכס עוברי”, שעליו להבשיל כדי להגיע לשלמות”}.

זכות הבניה, לטענת עו”ד אילן שרקון, איננה יכולה להוות זכויות של רישיון לשימוש במקרקעין גרידא, שכן זכות הרישיון מאופיינת כזכות אישית אשר אינה ניתנת להעברה.

בנוסף, וכפי שהצגנו לעיל, מכוח זכות הבניה יבנה נכס של ממש ובהתאם לקביעת בית-המשפט כפי שהצגנו לעיל, יש ליתן יתר דגש ותשומת לב למהות הזכות מאשר לזכותה.

זכות הבניה הינה אחת מזכויות הקשורות למקרקעין המורכבות ביותר, אשר הינה בעלת מאפיינים אשר אינם מאפשרים את הגדרתה כזכות קניינית קלאסית, על-אף הקושי בסיווגה, לעניות דעתי, נראה כי זכות הבניה הינה כמעין יציר כלאיים המשלבת בתוכה תכונות של זכות בקניין בד בבד עם מאפייניה כהיתר הדורש רישיון.

כך נראה כי במידה ונבחן את זכות הבניה כזכות שברישיון, לדידם של אלה הרואים בה זכות אישית הרי שזו ניתנת להעברה ואף לדידם של אלה שגורסים כי אינה מהווה זכות אישית, הרי שבהליכת הליך רישום מוסדר לזכות ניתן להכשיר את העברתה וכן לדידם של אלה הגורסים כי מאפייניה של זכות הבניה קרובים יותר לזכות קניינית, הרי שיש קושי בהגבלת הסחירה בזכות.

מבלי לקבוע מסמרות בעניין ומבלי לבכר גישה זו או אחרת נוכחים אנו כי וודאי ניתן לראות בזכות הבניה, כזכות ייחודית מעיין קניינית, כך שבהתקיים רישום מוסדר של הזכות, ניתן יהיה לסחור בה אף במנותק מהקרקע.

The post כיצד יש לסווג את זכות הבניה: מכוח רישיון או כבעלת מאפיינים קנייניים? appeared first on עורך דין אילן שרקון.

לפי עו”ד אילן שרקון, הגישה הרואה בזכות הבניה כמגבלה על זכות הבעלות גורסת, כי כאשר מסירה הרשות השלטונית את ההגבלה, וקובעת כי מותר יהיה לבעל מקרקעין, לבנות שטח רצפה גדול יותר משנקבע בתחילה – אין היא נותנת לו דבר ובייחוד אינה נותנת לו “אחוזים”, אלא היא מסירה את ההגבלה מהבעלות או מקלה אותה, בכך מאפשרת הרשות השלטונית לבעל הזכות לנצל את זכות הבניה שהיתה נמצאת בידו עוד קודם אך יכולתו לנצלה נמנעה עקב הטלת מגבלת אחוזי בניה מותרים {תאודור אורין “אחוזי בניה – זכות קניינית?”

גישה זו גורסת אם-כן, כי אחוזי הבניה אינם אלא מגבלה הרובצת על זכות הבעלות בקרקע, והשימוש בזכות הבניה כרוכה בזכות הבעלות ולפיכך אין להתייחס לזכות הבניה כאל זכות עצמאית העומדת בפני עצמה.

עוד עולה מגישה זו, כי כאשר מוסד תכנוני מאשר תוספת בניה על שטח הבניה שהיה מותר עד לאותה החלטה, אין להתייחס לכך כאל “הענקה” של אחוזי בניה אלא כאל הסרת המגבלה אשר היתה קיימת. הסרת המגבלה מאפשרת שימוש רחב יותר בזכות שהיתה קיימת לבעל המקרקעין מלכתחילה כחלק בלתי-נפרד לזכות הבעלות במקרקעין. כך לדברי עו”ד שרקון.

דברי חיזוק לגישה זו ניתן למצוא גם בדברי ההסבר להצעות חוק התכנון והבניה {הצעת חוק התכנון והבניה, התשכ”ג-1962, ה”ח 532 וכן הצעת חוק התכנון והבניה, התשי”ט-1959, ה”ח 389} ובשורה של פסקי-דין אשר אימצו גישה זו, כך בפסק-דין רחמני {ע”א 219/87 רחמני נ’ הדר, פ”ד מג(3), 489 (1987)} נקבע:

“תכנון העיר והכפר מבוצע לפי החוק הקיים באמצעות “תכנית בנין-עיר”… עיקר ההוראות שבתכנית הן הגבלת שימוש בקרקע, קביעת צורת הבניה…”

עוד נקבע, כי אחוזי הבניה אינם אלא שיעורי ההגבלה הקבועים בחוק המוטלים על בעל הזכות במקרקעין.

עוד מציין עו”ד אילן שרקון, כי גישה זו מוכיחה את עצמה כמתאימה למדיניות של ישראל בכל הנוגע לזכויות הבניה, אולם אין לקבל גישה זו, לטעמי. ניתן לראות בחוק התכנון והבניה כחוק שבא להסדיר ולהכווין את המדיניות התכנונית, ולא להוות כחוק מגביל על זכותו של הפרט במקרקעין. עניין זה משול לדימוי בו שוטר תנועה מכוון את התנועה בצומת פקוק, ובכך מאפשר לכלי הרכב את התנועה במרחב המשותף במסגרת של כללים וחוקים ידועים לכל, וזאת בכדי למנוע תאונה.

כך גם דיני התכנון והבניה בישראל, במצב מתוקן, אינם מתיימרים לבטל או להתערב בשאלת זכות הבעלות של בעל קרקע כזה או אחר, אלא משמשים, כאמור, ככלי המסדיר את אופן ניצול זכות הבעלות במרחב המשותף בכדי למנוע “תאונות” משפטיות ותכנוניות.

The post אחוזי הבניה כמגבלה על זכות הבעלות | מתוך ספרו של עו”ד אילן שרקון ‘זכויות בנייה’ appeared first on עורך דין אילן שרקון.

החקיקה הישראלית אינה יוצקת תוכן מפורש באופן הגדרתה את המונח זכות בניה, אשר פירושו, הסך המותר לבניה כפי שהוא מוצג באחוזים מתוך סך כל השטח – “אחוזי בניה”. לדברי עו”ד אילן שרקון, ההתייחסות הקיימת אינה מגלמת את מרכזיות הזכות בחיי תושבי המדינה וודאי שאינה מביאה לידי ביטוי מספק את הפוטנציאל הרב הגלום בשימוש מיטבי ומודרני בזכויות הבניה. למעלה מזאת, השימוש שניתן לעשות בזכות הבניה לצורך קידום היבטים חברתיים, תכנוניים, קניינים ומיסויים, אף הוא אינו בא לידי ביטוי.

החקיקה המרכזית בעניין זה, מצויה בהוראות חוק המקרקעין, התשכ”ט-1969, בחוק התכנון והבניה, התשכ”ה-1965 ובתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ”ב-1992}.

המקור הראשון, קובע כי הבעלות בשטח של הקרקע כוללת את השימוש בו ובכל דבר המחובר אליו, אל עומק האדמה ואל הגובה, ומאפשרת כל ייעוד עבורו ובלבד שיעמוד במגבלות החוק.

המקור השני, חוק התכנון והבניה, מבקש להסדיר את המגבלות החלות, כאמור, על זכויותיו של פלוני במקרקעין ובהתאם לזאת מסמיך את מוסדות התכנון השונים להגביל את זכות הבעלים במקרקעין על-ידי הטלת מגבלות על קווי בניין, שמירת מרווחי בניה, הגבלת השטח המותר לבניה ועוד. לפי עורך דין אילן שרקון, כל תכנית מתאר מאושרת מחוייבת בהתייחסות לפרטים מהותיים רבים, אולם אין חובה לקבוע ו/או להגדיר את היקפן של זכויות הבניה בכל מגרש ומגרש. היעדר דרישה לקביעת היקף זכויות בניה מאפשרת לרשות התכנונית מרחב גמישות בעל חשיבות, אולם יש בהיעדר החובה לקבוע היקף שימוש בזכות הבניה פגיעה בזכותם של בעלי הזכות במקרקעין.

המקור השלישי, תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ”ב-1992 מביאות לראשונה הגדרה המבקשת לבאר את המושג אחוזי בניה. נשאלת השאלה, האם יש בכוחה של הגדרה צרה זו לעמוד על מהות ייעודם?

תקנה 1 לתקנות הנ”ל קובעת: “אחוזי בניה כוללים – היחס שבין השטח הכולל המותר לבניה במגרש לבין שטח המגרש כשהוא מבוטא באחוזים.”

תקנה 2 לתקנות הנ”ל קובעת: “בתכניות ובהיתרים יחושבו שטחי בניה ואחוזי בניה לפי הוראות ותקנות אלה.”

עו”ד אילן שרקון מבהיר כי, התקנות המובאות לעיל, מסדירות את אופן חישוב אחוזי הבניה בלבד, כאשר ברי, כי אין בהבהרת אופן חישובם בכדי לשפוך אור על מהותם וודאי שאין בכך לעמוד על מעמדה הנורמטיבי של זכות הבניה.

The post מתוך ספרו של עו”ד אילן שרקון: הגדרת המונח “אחוזי בניה” בחוק appeared first on עורך דין אילן שרקון.

לדברי עו”ד אילן שרקון, לאור קיומה של החקיקה הדלה לעניין “

עו”ד שרקון מסביר כי הגישה המרכזית אשר עולה במספר רב של פסקי-דין היא פרשנותם של בתי-המשפט בנוגע למהותם של אחוזי בניה. התייחסותה של הפסיקה בכל הנוגע לזכויות בניה כאל זכות, נדונה לראשונה בעניין לווינהיים {ע”א 136/63 לווינהיים ואח’ נ’ שוורצמן ואח’, פ”ד יז 1722 (1963) (להלן: “פרשת לווינהיים“)}, שם קבע כב’ השופט ברנזון בין היתר, כי “אחוזי בניה בלתי-מנוצלים הם ללא ספק זכות בעלת ערך השייכת לכל בעלי הדירות יחד”.

פסק-הדין בעניין לווינהיים מוביל לשלוש מסקנות עיקריות:

הראשונה, אחוזי בניה בלתי-מנוצלים הם ללא ספק זכות בעלת ערך השייכת לכל בעלי הדירות יחדיו.

השניה, כל זכות בעלת ערך הנלווית לנכס אשר אינה נופלת לתחום הרכוש המשותף שייכת לכלל בעלי הדירות.

השלישית, אחוזי בניה בלתי-מנוצלים הם ללא ספק זכות שכזאת.

אולם להבדיל מזכויות בניה, בכל הנוגע לבתים משותפים, נוצרה קביעה כי אחוזי בניה אינם זכות עצמאית, אלא זכות הנובעת מהבעלות על הקרקע ואין לנתקן מזכות הבעלות, כך כותב בספרו עו”ד אילן שרקון.

The post “זכויות בניה” בפסיקת בתי-המשפט – הגישות השונות | מתוך ספרו של עו”ד אילן שרקון appeared first on עורך דין אילן שרקון.

בספרות הובעו דעות שונות בעניין זה. ישנם מלומדים הסבורים כי מדובר בזכות קניינית {תאודור אורין “אחוזי בניה – זכות קניינית”

מלומדים אחרים סבורים כי לא ניתן לראות בזכויות הבניה זכות קניינית {מוטי בניאן דיני מקרקעין עקרונות והלכות (מהדורה שניה, 2004), 167-166; ויסמן בעלות ושיתוף, 419}.

זאת ועוד. עם השנים חל שינוי מסויים בתפיסה הקלאסית תוך שבית-המשפט העליון מכיר בכך שזכויות בניה קיימות ועתידיות יכולות להיות מושא להסכמות חוזיות בדבר ניצולן, לרבות במנותק מהקרקע, בנסיבות שבהן הצדדים לחוזה נתנו דעתם על כך {ראה למשל ע”א 5160/11 נווה סער חברה לבניין והשקעות בע”מ נ’ א.צ. ברנוביץ ובניו (1985) בע”מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.02.14)}.

בית-משפט העליון אף הכיר, בכך שהתפתחה בישראל “פרקטיקה” של מסחר בזכויות בניה לשם “ניודן” {ראה למשל ע”א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד חברה לבניין בע”מ ואח’ נ’ מנהל מס שבח רחובות, פ”ד סב(1), 57 (2006); עע”מ 3030/03 לב נ’ הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה באר שבע, פ”ד נט(1), 851 (2005)}.

ואולם, אף שקיימת פסיקה לפיה ניתן להגיע להסכמות חוזיות בדבר ניצולן של זכויות בניה במנותק מהמקרקעין, אין משמעות הדבר כי מדובר בנכס קנייני עצמאי שניתן להעביר בו בעלות במנותק מהמקרקעין, מציין אילן שרקון.

כך, למשל, ב- ע”א 3451/07 {קאופמן נ’ כהן, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.02.10)} נמכרו זכויות הבניה בגג בית משותף לצד שלישי אשר לא היה בעל זכויות באותו בית. בית-המשפט קבע כי מדובר “בהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין” וכי “התחייבות זו מתייחסת כאמור לגג הבניין ולזכויות הבניה בו וכוללת תנאים (בניית דירות חדשות על הגג) אשר אם יתממשו תיווצרנה למשיבים זכויות קנייניות במקרקעין הנדונים, קרי בדירות החדשות אשר תיבנינה על גג הבניין…”.

למסקנה דומה הגיע בית-המשפט ב- ע”א 436/60 {עזרי ואח’ נ’ קליין ואח’, פ”ד טו 1177 (1961)}, שם הסכימו רוכשי דירות בבית משותף לוותר על זכויות הבניה העתידיות בבניין ולהותירן בידי החברה הקבלנית שממנה רכשו את הדירות. חברה זו נותרה ללא כל אחיזה בקרקע, עת שבית-המשפט קבע כי לא ניתן לסווג כ”דירה” את המחסן שאליו הצמידה החברה את זכויותיה. בנסיבות אלה קבע בית-המשפט, כי יש בכך משום “התחייבות חוזית בת תוקף שאינה ניתנת למימוש…” ואשר יש לקיימה על דרך של ביצוע בקירוב.

סיכומם-של-דברים, זכויות בניה אינן נכס עצמאי במנותק מהקרקע שאליה הן מתייחסות ועל-כן אינן יכולות לשמש נושא לבעלות נפרדת מאותה קרקע באופן המחייב כלפי כולי עלמא {In rem}. ביכולתן להיות אך מושא להסכמות חוזיות בדבר ניצולן, באופן היוצר התחייבות חוזית אובליגטורית כלפי הרוכש.

לדברי אילן שרקון, אשר לזכויות בניה עתידיות קבע בית-המשפט בעניין חברת דואר ישראל כי זכויות בניה עתידיות הן מטבען זכויות אובליגטוריות ולא קנייניות, אף שאינו יכול לשלול מראש חריגים לכך.

זכות בניה עתידית משקפת למעשה את הציפיה כי רשויות התכנון יעניקו היתר לבניה נוספת על הקרקע. ציפיה זו אינה מבוססת על זכות משפטית. אין לאדם זכות קנויה כי רשויות התכנון יעניקו לו זכויות בניה בעתיד. ממילא ציפיה שכזו, אשר התממשותה אינה ודאית כלל וכלל, אינה יכולה להיחשב לנכס, מוסיף אילן שרקון.

יתירה-מזאת, עסקה בנכס עתידי אשר אין ודאות בהיווצרותו היא התחייבות אובליגטורית בלבד ואין לה השלכות קניינות.

The post מתוך ספרו של עו”ד אילן שרקון: הגישות השונות באשר לזכויות בניה appeared first on עורך דין אילן שרקון.

“הייתי בין הראשונים שהבין את מגמת הירידה במחירי הנדל”ן בשנת 2018. היו אנשים שאינם היו סבורים כי זה יקרה, אז זה קרה. המציאות מראה כי כמעט ולא נעשות עסקאות כלל, מלבד מקרים חריגים כגון תכנית מחיר למשתכן”, מציין עורך דין שרקון, המתמחה בתחום הנדל”ן בישראל.

להמשך קריאת הכתבה של עורך דין אילן שרקון

The post עו”ד אילן שרקון: “הייתי בין הראשונים שהבין את מגמת הירידה במחירי הנדל”ן” appeared first on עורך דין אילן שרקון.

בראיון לאתר TheMarker דיבר עו”ד שרקון על הנושא בהרחבה, לאחר המסמך המדאיג שפרסם הצוות האסטרטגי, שהקימה הממשלה בתחום הדיור: “תנופת הבנייה תיעצר ולא יהיו מספיק קרקעות זמינות ופנויות לבנייה ללא התחדשות עירונית”.

“פרויקטים של התחדשות עירונית מתאימים בעיקר למקומות שבהם הקרקע יקרה, כדי שליזמים יהיה רחב מכך, לכן התחדשות עירונית ישימה רק במרכז הארץ”, מציין עורך דין אילן שרקון.

ומה לגבי הפתרון? “יש קרקעות רבות ברחבי המדינה, שהנן בבעלות המדינה או פרטית, ואותן ניתן להפשיר לבנייה, אך בשל שיקולים כאלו ואחרים לא עושים זאת”, מסכם עו”ד אילן שרקון.

למאמר המלא בשיתוף עו”ד אילן שרקון באתר TheMarker

The post עו”ד אילן שרקון ל-TheMarker: “בינתיים, התחדשות עירונית ישימה רק במרכז” appeared first on עורך דין אילן שרקון.

לטענת עו”ד אילן שרקון, “ההתייחסות הקיימת אינה מגלמת את מרכזיות הזכות בחיי תושבי המדינה וודאי שאינה מביאה לידי ביטוי מספק את הפוטנציאל הרב הגלום בשימוש מיטבי ומודרני בזכויות הבניה”.

למעלה מזאת, השימוש שניתן לעשות בזכות הבניה לצורך קידום היבטים חברתיים, תכנוניים, קניינים ומיסויים, אף הוא אינו בא לידי ביטוי.

החקיקה המרכזית לענייננו מצויה בהוראות חוק המקרקעין, התשכ”ט-1969, בחוק התכנון והבניה, התשכ”ה-1965 ובתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים).

המקור הראשון, קובע כי הבעלות בשטח של הקרקע כוללת את השימוש בו ובכל דבר המחובר אליו, אל עומק האדמה ואל הגובה, ומאפשרת כל ייעוד עבורו ובלבד שיעמוד במגבלות החוק. סעיף 2 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 קובע כי:

בעלות

“הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם”, מציין עו”ד שרקון.

כבר בסעיף זה עולות תובנות סותרות לכאורה. מחד, לפי סעיפים 11 ו- 12 לחוק המקרקעין, אין כל מגבלה, על פניו, המוחלת על זכות הבעלות במקרקעין. הווה אומר, זכותו של הבעלים במקרקעין לבנות על קרקע בבעלותו, ככל העולה על רוחו.

מאידך, סעיף 2 סיפא לחוק המקרקעין מסייג וקובע, כי יש והיקף השימוש בזכות הבעלות במקרקעין תוגבל מכוח דין או הסכם.

עורך דין אילן שרקון מציין כי “המקור השני, חוק התכנון והבניה, מבקש להסדיר את המגבלות החלות, כאמור, על זכויותיו של פלוני במקרקעין ובהתאם לזאת מסמיך את מוסדות התכנון השונים להגביל את זכות הבעלים במקרקעין על-ידי הטלת מגבלות על קווי בניין, שמירת מרווחי בניה, הגבלת השטח המותר לבניה ועוד”.

כך לדוגמה, מונה סעיף 62 לחוק התכנון והבניה מהן תכניות בסמכותן של ועדות מחוזיות, ועדות מקומית ובין היתר, מציין סעיף 62א(ג)(4) לחוק התכנון והבניה כי על תכנית מתאר שאושרה לכלול לכל הפחות פרטים בדבר ייעוד הקרקע, קביעת שטחים המיועדים לשימוש צורכי ציבור, הנחיות לעניין שטחי הקרקע המיועדים לצורכי תחבורה, ביוב ותשתית וכמו-כן הנחיות לעניין גובה הבניין. עוד קובע סעיף 62א(ג)(4)(ג) לחוק התכנון והבניה כדלקמן:

“(ג) קביעת השטח הכולל המותר לבניה בכל ייעוד ובכלל הייעודים, גם בלא קביעת זכויות בניה בכל מגרש או במגרש כלשהו…”

עו”ד שרקון אמר כי “מכאן, כי כל תכנית מתאר מאושרת מחוייבת בהתייחסות לפרטים מהותיים רבים, אולם אין חובה לקבוע ו/או להגדיר את היקפן של זכויות הבניה בכל מגרש ומגרש”.

היעדר דרישה לקביעת היקף זכויות בניה מאפשרת לרשות התכנונית מרחב גמישות בעל חשיבות, אולם יש בהיעדר החובה לקבוע היקף שימוש בזכות הבניה פגיעה בזכותם של בעלי הזכות במקרקעין.

סעיפים 63 ו- 69 לחוק התכנון והבניה מעניקים אף הם סמכויות להגבלת היקף הבניה בקרקע בעת שהם מעבירים קווים הנוגעים בבטיחות, אסתטיקה וייעוד הבניה. המגבלות חלות על מאפיינים כגון, נפח המבנה, המרחב שסביבו וגובהו, חזותו ואף על השימוש הייעודי בו.

המקור השלישי, תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ”ב-1992 מביאות לראשונה הגדרה המבקשת לבאר את המושג אחוזי בניה. נשאלת השאלה, האם יש בכוחה של הגדרה צרה זו לעמוד על מהות ייעודם?

תקנה 1 לתקנות הנ”ל קובעת:

“אחוזי בניה כוללים – היחס שבין השטח הכולל המותר לבניה במגרש לבין שטח המגרש כשהוא מבוטא באחוזים.”

תקנה 2 לתקנות הנ”ל קובעת:

“בתכניות ובהיתרים יחושבו שטחי בניה ואחוזי בניה לפי הוראות ותקנות אלה.”

יובהר כי, התקנות המובאות לעיל, מסדירות את אופן חישוב אחוזי הבניה בלבד, כאשר ברי, כי אין בהבהרת אופן חישובם בכדי לשפוך אור על מהותם וודאי שאין בכך לעמוד על מעמדה הנורמטיבי של זכות הבניה.

לקוח מתוך ספרו של עו”ד אילן שרקון “דיני זכויות בניה”

The post הגדרת המונח “אחוזי בניה” בחוק appeared first on עורך דין אילן שרקון.

על פי עו”ד אילן שרקון, השפעות חברתיות, כלכליות ותרבותיות לעולם ישפיעו על המושג של דיני הקניין ויחייבו קיומו של דיון משפטי וציבורי פתוח. תפיסת הקניין חייבת להיות מורכבת מערכים רבים אשר לעתים מתנגשים וסותרים זה את זה, על-כן מתחדד הצורך בשמירת האיזון, גם בבואנו לבחון את היקף הזכות ואת הדרכים האפשריות למימושה.

שיטות משפט לא מעטות מכירות בערכים של ריבונות וקהילה כמרכיבים מכוננים לזכות הקניין. כך, במרכז תפיסת הקניין של המשפט העברי מצויות חובות לקהילה ובעיקר לחברים החלשים בה.

“שיתוף אינטרסים ומשאבים נתונים אינו נתפס עוד כרע הכרחי”

התפיסה הליברלית של המושג קניין חולקת על היות הקניין אגד של זכויות גרידא. על-פי גישה זו בני האדם נטועים בקהילה ובקשרי גומלין מתמשכים, כך שזכויות הבניה והקניין, מהוות מצע ליחסים של שיתוף ומקור לאחריות מיוחדת של הבעלים כלפי הקהילה בכללותה. אחריות חברתית אינה מגבלה חיצונית על זכות הקניין אלא מהווה חלק אינהרנטי של זכות הקניין עצמה.

אילן שרקון סבור כי שיתוף אינטרסים ומשאבים נתונים אינו נתפס עוד כרע הכרחי, אלא מקור נורמטיבי ראוי של חובות כלפי אחרים אשר חיים, עובדים ו/או מושפעים בדרך כזו או אחרת מרכושם של בני האדם.

אחריות חברתית זו, באה לידי ביטוי במגבלות שונות המוטלות על אדנותם של בעלי הקניין וביחס לשימושים שיעשו בקניינם לטובת האינטרס החברתי. האחריות החברתית משמעותה כי לא פעם על פלוני לשאת בנטל מסויים המוטל על קניינו לטובת קידומו של אינטרס הכלל ציבורי.

האידיאל הקהילתי הינו הדדיות ארוכת טווח. בעל קניין, הנהנה באופן שוטף מיתרונות חברותו בקהילה נתונה, מצופה על-פי אידיאל זה לשאת בחובות כלפי הקהילה שבקרבה הוא חי, כל עוד הנטל העודף המוטל עליו אינו חריג בגודלו ואינו בלתי-פרופורציונאלי ביחס לזה שיתר בני הקהילה נושאים בו, וכל עוד ניתן להצדיק את הטלת הנטל העודף באמות מידה כלליות, אין בו קושי מיוחד.

“לצד ערכים של קהילה, שיתוף ואחריות חברתית, תפיסה ליברלית של הקניין תבטא גם את השאיפה לקידום צדק חלוקתי בחברה, ולמניעת הרחבת הפערים בין אוכלוסיות חזקות לחלשות”, ציין עו”ד אילן שרקון.

הדרישה לפיזור יחסי של הקניין בחברה – מהווה אבן יסוד של המושג הקנייני עצמו

אין לטעון, כי דיני הקניין באים להחליף את המנגנונים הקיימים העוסקים במישרין בחלוקת העושר בחברה, כגון דיני המס, אולם אין גם להמעיט ביכולתם של דינים אלו לתרום לצמצום התופעה.

ההכרה בכך שעקרון הצדק החלוקתי הינו חלק בלתי-נפרד מהמושג הקנייני, ולא רק מגבלה חיצונית עליו, נעוצה בכך, שהקניין הפרטי הינו מקור מרכזי לאי שוויון כלכלי-חברתי.

החשש מריכוזי כוח פרטיים אינו שונה לעניינו מכוחו הכופה של השלטון. לפיכך הדרישה לפיזור יחסי של הקניין בחברה, דהיינו לפעולה חברתית מתמדת לצמצום פערים, מהווה אבן יסוד של המושג הקנייני עצמו.

לא-זו-אף-זו, במידה וזכויות הקניין אכן מבוססות על ערכים של חירות, ומכך שחירותם של בני אדם נמדדת גם בהיותם בעלים של קניין, אזי, הזכות הקניינית משמעותה צמצום הגבלת הבעלות הקניינית של הפרט למינימום הנדרש האפשרי לכל אדם, לשם קיום בכבוד ולשם פיתוח האוטונומיה האישית של כל פרט ופרט בחברה.

הטמעת כלל הערכים המוזכרים לעיל, כחלק מהמושג הקנייני, מחייבת אותנו להכיר בכך שעל-אף ההתנגשות הפוטנציאלית בין הערכים השונים, מחד חירות הפרט וזכותו לעשות בקניינו ככל העולה על רוחו, ומאידך, החובה הקיימת של כל פרט כחלק מהשתייכותו לקהילה להכיר בעובדה, שלצד הזכות, קיימת החובה {והרצון} לא לנצל את זכותו תוך שימוש לרעה בזכות.

עוד הוסיף עורך דין אילן שרקון, כי תכנון הערים פוגע מטבעו באחד העקרונות העתיקים והיסודיים של החברה האנושית – זכות הקניין הפרטי, בהיותו מגביל באופן מהותי את זכותו של אדם לעשות בתוך שלו כראות עיניו.

הבעיה ביסודה נשארה כשהיתה: מחד בעל הקרקע הטוען לזכותו במקרקעין, ברוח משנה י”א, רבי יוסי אומר: “אף על-פי שהבור קדם לאילן לא יקוץ, שזה חופר בור בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו”. כך גם הכלל הנוסף אשר הונח על-ידי חז”ל עומד בתוקפו עד עצם היום הזה, לפיו: רשאי אדם לעשות בשלו כרצונו, אולם רק במידה שאינו פוגע תוך כדי כך בצרכי הציבור כולו, כפי שנקבע במסגרת כללי התכנון.

עקרון האיזון גורס כי זכות יסודית של אדם היא לעשות ברכושו כרצונו, וזכות זו כוללת מתן אפשרות לבנות על המקרקעין שלו ככל העולה על רוחו, מאידך גיסא, צרכיה של החברה המודרנית מחייבים הטלה של מגבלות ניכרות על פעולות הבניה של אדם במקרקעין אשר בבעלותו.

תכלית החקיקה והפסיקה הינה לעמוד על האיזונים הראויים בין זכויות מנוגדות. כך מאפשר החוק, מתן היתרים לבניה, הגם שאלה אינם עולים בקנה אחד אם כללי התכנית לתכנון ובניה החלים על המקרקעין, מתן התרי הבניה מתאפשר בהתקיים התנאים למתן היתר להקלה במגבלות החלות ו/או לשימוש חורג בזכות הנתונה.

זכות הבניה מהווה למעשה כר פורה בידי הרשות השלטונית

חיזוק להחלת עקרון ניתן למצוא במסגרת ב- ע”א 436/60 שם קבע בית-המשפט כי “כאשר נסיבות החיים מביאות בני אדם לפעול ולחיות יחדיו, או לקיים את עסקיהם ומגוריהם בכפיפה אחת, מפעיל החוק את העיקרון של איזון אינטרסים והתאמתם ההדדית”.

בהתאם לאמור לעיל, במסגרת בחינת זכות הבניה ככלי חברתי, ובחינת סוגיית ניוד זכות הבניה יש לשקול שיקולים חוץ-כלכליים, אולם כפי שהברתי לעיל, זכות הבניה מהווה למעשה כר פורה בידי הרשות השלטונית לעשות שימוש תועלתני בזכות למען העשרת כלל תושביה ולמען צמצום פערים חברתיים.

זכות הבניה ככלי חברתי מאפשרת לשלטון לפעול ליצירת כר כלכלי אשר יאפשר הפעלת שיקולים חברתיים, כגון צדק חלוקתי ועקרונות של איזון סביבתי אשר עולים בקנה אחד עם עקרונות של חירות הפרט, שוויון ויעילות שלטונית.

מכאן שזכות הבניה מהווה כלי חברתי רב עוצמה בעודו מאפשר לקיים את האיזון הנכון בין צרכי הציבור וזכויות הפרט – כך שזכות הבניה אינה כלי תכנוני גרידא אלא הינה אף כלי חברתי-כלכלי אשר יש בכוחו לאפשר לשלטון להביא לצמצום האפליה והפערים החברתיים הקיימים.

לקוח מתוך ספרו של עו”ד אילן שרקון “דיני זכויות בניה”

The post זכויות הבניה – ככלי חברתי appeared first on עורך דין אילן שרקון.