ב- ע”א 265/79 [מנהל מס שבח מקרקעין ואח’ נ’ בן עמי, פ”ד לד(4), 701 (1980)] קבע בית-המשפט כי “חוק מס שבח הוא חוק פיסקלי שבו חרג המחוקק ממסגרת הקטגוריות של דיני הקניין הפורמלי, וחתר לתפיסת התוכן הכלכלי של עסקאות. הוא עשה כן באשר לחיוב במס, על יסוד הגדרת המונח “מכירת זכות במקרקעין” בסעיף 1 של החוק, המתפשטת הרחק מעבר למשמעותו הרגילה בדיני הקניין”.

עו”ד אילן שרקון מסיק מכך, כי איך שלא תהפוך בה עולה המסקנה הברורה האחת והיא כי לזכויות הבניה ערך כלכלי וכדברי בית-המשפט, לעניין דיני בתים משותפים, ב- ע”א 3451/07 {חנה קאופמן נ’ יצחק כהן ואח’, תק-על 2010(1), 9148 (2010)} לפיהם:

“בית-משפט זה עמד בעבר על כך שמשמעותם של המונחים “זכויות בניה” או “אחוזי בניה” היא האפשרות לנצל את הקרקע לבניה בהתאם לתכנית המתאר הרלוונטית… הובעו דעות שונות באשר לטיבן של זכויות הבניה כמוסד משפטי, בייחוד כאשר עסקינן בבתים משותפים… מכל מקום אין חולק כי עניין לנו בזכויות שלהן ערך כלכלי, אשר אף כי אין הן חלק מן הרכוש המשותף מהוות נכס בבעלות משותפת של כל בעלי הדירות בבית המשותף… אך לצורך כך נדרשת הסכמה מפורשת של בעלי הדירות בבית המשותף ונפסק כי מהסכם להענקת זכויות קנייניות בגג הבניין, למשל על דרך של הצמדה, אין נגזרת בהכרח המסקנה שבעל הזכויות, כאמור, רכש גם את זכויות הבניה באותו הגג…”

עו”ד אילן שרקון מסביר כי קיימים שלושה מצבים של מסחר בזכויות הבניה {ע”א 467/14 שרה דול שטינברג נ’ חברת לילינבלום 13 בע”מ, תק-על 2015(3), 10950 (2015)}:

1. הסוג הראשון, הסכם בין בעלי זכויות באותם מקרקעין {בעלים במשותף בחלקה או בעלי יחידות בבית משותף} לשנות את אופן החלוקה של זכויות הבניה במקרקעין ביניהם.
2. הסוג השני, הסכם של בעלי זכויות באותם מקרקעין {בעלים במשותף בחלקה או בעלי יחידות בבית משותף} להעביר את זכויות הבניה שלהם לצד שלישי, אשר יבנה במקרקעין ובדרך זו יהפוך להיות הבעלים ביחידות החדשות שייבנו ויצטרפו לבית המשותף.
3. הסוג השלישי, הסכם של בעלים במקרקעין {בעלים יחיד, כמה בעלים במשותף בחלקה, או בעלי יחידות בבית משותף} להעברת זכויות הבניה בנכס על-מנת שמימושן ייעשה במקרקעין אחרים, בין אם על-ידי הבעלים עצמם ובין אם על-ידי צד שלישי.

The post מתוך הספר של עו”ד אילן שרקון | מבוא לעסקה בזכויות בנייה appeared first on עורך דין אילן שרקון.

בספרות הובעו דעות שונות בעניין זה. ישנם מלומדים הסבורים כי מדובר בזכות קניינית {תאודור אורין “אחוזי בניה – זכות קניינית”

מלומדים אחרים סבורים כי לא ניתן לראות בזכויות הבניה זכות קניינית {מוטי בניאן דיני מקרקעין עקרונות והלכות (מהדורה שניה, 2004), 167-166; ויסמן בעלות ושיתוף, 419}.

זאת ועוד. עם השנים חל שינוי מסויים בתפיסה הקלאסית תוך שבית-המשפט העליון מכיר בכך שזכויות בניה קיימות ועתידיות יכולות להיות מושא להסכמות חוזיות בדבר ניצולן, לרבות במנותק מהקרקע, בנסיבות שבהן הצדדים לחוזה נתנו דעתם על כך {ראה למשל ע”א 5160/11 נווה סער חברה לבניין והשקעות בע”מ נ’ א.צ. ברנוביץ ובניו (1985) בע”מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.02.14)}.

בית-משפט העליון אף הכיר, בכך שהתפתחה בישראל “פרקטיקה” של מסחר בזכויות בניה לשם “ניודן” {ראה למשל ע”א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד חברה לבניין בע”מ ואח’ נ’ מנהל מס שבח רחובות, פ”ד סב(1), 57 (2006); עע”מ 3030/03 לב נ’ הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה באר שבע, פ”ד נט(1), 851 (2005)}.

ואולם, אף שקיימת פסיקה לפיה ניתן להגיע להסכמות חוזיות בדבר ניצולן של זכויות בניה במנותק מהמקרקעין, אין משמעות הדבר כי מדובר בנכס קנייני עצמאי שניתן להעביר בו בעלות במנותק מהמקרקעין, מציין אילן שרקון.

כך, למשל, ב- ע”א 3451/07 {קאופמן נ’ כהן, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.02.10)} נמכרו זכויות הבניה בגג בית משותף לצד שלישי אשר לא היה בעל זכויות באותו בית. בית-המשפט קבע כי מדובר “בהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין” וכי “התחייבות זו מתייחסת כאמור לגג הבניין ולזכויות הבניה בו וכוללת תנאים (בניית דירות חדשות על הגג) אשר אם יתממשו תיווצרנה למשיבים זכויות קנייניות במקרקעין הנדונים, קרי בדירות החדשות אשר תיבנינה על גג הבניין…”.

למסקנה דומה הגיע בית-המשפט ב- ע”א 436/60 {עזרי ואח’ נ’ קליין ואח’, פ”ד טו 1177 (1961)}, שם הסכימו רוכשי דירות בבית משותף לוותר על זכויות הבניה העתידיות בבניין ולהותירן בידי החברה הקבלנית שממנה רכשו את הדירות. חברה זו נותרה ללא כל אחיזה בקרקע, עת שבית-המשפט קבע כי לא ניתן לסווג כ”דירה” את המחסן שאליו הצמידה החברה את זכויותיה. בנסיבות אלה קבע בית-המשפט, כי יש בכך משום “התחייבות חוזית בת תוקף שאינה ניתנת למימוש…” ואשר יש לקיימה על דרך של ביצוע בקירוב.

סיכומם-של-דברים, זכויות בניה אינן נכס עצמאי במנותק מהקרקע שאליה הן מתייחסות ועל-כן אינן יכולות לשמש נושא לבעלות נפרדת מאותה קרקע באופן המחייב כלפי כולי עלמא {In rem}. ביכולתן להיות אך מושא להסכמות חוזיות בדבר ניצולן, באופן היוצר התחייבות חוזית אובליגטורית כלפי הרוכש.

לדברי אילן שרקון, אשר לזכויות בניה עתידיות קבע בית-המשפט בעניין חברת דואר ישראל כי זכויות בניה עתידיות הן מטבען זכויות אובליגטוריות ולא קנייניות, אף שאינו יכול לשלול מראש חריגים לכך.

זכות בניה עתידית משקפת למעשה את הציפיה כי רשויות התכנון יעניקו היתר לבניה נוספת על הקרקע. ציפיה זו אינה מבוססת על זכות משפטית. אין לאדם זכות קנויה כי רשויות התכנון יעניקו לו זכויות בניה בעתיד. ממילא ציפיה שכזו, אשר התממשותה אינה ודאית כלל וכלל, אינה יכולה להיחשב לנכס, מוסיף אילן שרקון.

יתירה-מזאת, עסקה בנכס עתידי אשר אין ודאות בהיווצרותו היא התחייבות אובליגטורית בלבד ואין לה השלכות קניינות.

The post מתוך ספרו של עו”ד אילן שרקון: הגישות השונות באשר לזכויות בניה appeared first on עורך דין אילן שרקון.